4.pdf

Masterscriptie        

De  juritectuur  van  het  circulair  bouwen   Biedt  het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW  voldoende  basis  voor  een  circulaire   economie  en  zo  nee,  welke  aanpassingen  zijn  dan  noodzakelijk?                                                           Naam:       Alisha  Niranjana  Widiadewi  Autar   Studentnummer:   2541713   Studie:     Notarieel  recht   Begeleider:     Prof.  mr.  H.D.  Ploeger   Tweede  lezer:   mr.  W.J.J.G.  Speetjens   Datum:     12  januari  2017     Faculteit  der  Rechtsgeleerdheid,  Vrije  Universiteit  Amsterdam  

Inhoudsopgave     1.

Inleiding    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.1    Aanleiding  van  het  onderzoek   1.2    Probleemstelling   1.3  Onderzoeksmethoden  en  onderzoeksopzet     2.

Het  lineair  economisch  model   2.1  Hoe  ziet  het  lineair  economisch  model  eruit?   2.2  Waarom  is  het  lineair  economisch  model  niet  houdbaar  op  langere      

termijn?  

2.3  Tussenconclusie     3.

Circulaire  economie  als  alternatief  voor  een  lineaire  economie?   3.1  Wat  houdt  circulaire  economie  in?   3.2  Hoe  werkt  circulaire  economie  door  in  de  bouw?   3.3  Het  hedendaagse  circulair  bouwen   3.4  ‘Circular  lease’   3.5  Tussenconclusie  

  4.

Het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW     4.1  Wat  betekent  het  begrip  ‘eigendom’?   4.2  De  verhouding  tussen  artikel  5:3  BW  en  artikel  3:4  BW   4.3  Het  eenheidsbeginsel   4.3.1  Ontwerpartikel  3.1.1.3  lid  3   4.3.2  De  status  quo     4.3.3  De  rechtszekerheid   4.3.4  Het  waarde-­‐motief  

 

 

4.4  Onroerend  als  gevolg  van  verticale  natrekking     4.5  De  juridische  doorbreking  van  de  natrekking   4.5.1  Het  opstalrecht   4.5.2  Artikel  5:20  lid  2  BW   4.5.3  Grafbedekkingen    

 

2  

 

 

4.5.4  Horizontale  natrekking     4.5.5  Wettelijke  mandeligheid   4.6  De  economische  doorbreking  van  de  natrekking   4.6.1  Het  erfpachtrecht   4.6.2  De  erfdienstbaarheid   4.6.3  Het  wegneemrecht   4.7  Verschillende  beperkte  rechten  naast  elkaar   4.8  Appartementsrechten     5.

  Welke  problemen  ontstaan  er  wanneer  het  huidige  eigendomsmodel  wordt   overgenomen  in  een  circulaire  economie?   5.1  De  leaseovereenkomst   5.2  De  goederenrechtelijke  werking  van  een  leaseovereenkomst     5.2.1   Welke   goederenrechtelijke   instrumenten   kunnen   een   rol   spelen   om   het  eigendom  van  de  leasegever  veilig  te  stellen?  

 

5.2.1.1  Het  opstalrecht   5.2.1.2  Het  wegneemrecht   5.3  Tussenconclusie   5.3.1  Een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  het  rechtszekerheids-­‐     beginsel     5.3.2  Een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  het  waarde-­‐motief   5.3.3  Een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  de  verkeersopvatting    

    6.

5.3.4  Biedt  het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW  voldoende  basis     voor  een  circulaire  economie?     Het  Duitse  eigendomsmodel  toegespitst  op  de  doorbreking  van  de  natrekking     6.1  Bestanddelen   6.1.1  Wesentliche  Bestandteile   6.1.1.1  Het  eenheidsbeginsel   6.1.2  Scheinbestandteile   6.1.3  Zubehör   6.2  Verticale  en  horizontale  natrekking   6.3  Erbbaurecht  (opstalrecht)  

 

3  

6.4  Wohnungseigentum  /  Teileigentum  (Appartementsrechten)   6.5  Tussenconclusie     7.

Hoe  zou  het  eigendomsmodel  voor  een  circulaire  economie  eruit  moeten  zien?   7.1  De  verzelfstandiging  van  bestanddelen  van  een  onroerende  zaak  door  het     vestigen  van  een  opstalrecht   7.2  Het  wegneemrecht  

  8.

Conclusie  

  9.

Jurisprudentie-­‐  &  Literatuurlijst  

                                     

 

4  

1.  

Inleiding  

  1.1

Aanleiding  van  het  onderzoek     Het   belang   van   consumeren   wordt   vaak   in   één   adem   genoemd   met   een   sterke   of   groeiende  economie.1  Indien  in  een  land  sprake  is  van  een  sterke  economie,  wordt  ook   wel  van  welvaart  gesproken.2  Wil  men  dat  de  economie  van  een  land  groeit,  dan  zal  de   consumptie  moeten  stijgen.3  Consumeren  houdt  in  dat  men  moet  “nuttigen,  gebruiken  en   verbruiken”.4  Voorafgaand   aan   het   proces   van   consumeren,   zullen   de   producten   die   worden   verkocht   eerst   moeten   worden   geproduceerd.   Grondstoffen   zijn   noodzakelijk   voor   een   productieproces.5  Door   welvaart,   bevolkingsgroei   en   industrialisering   neemt   de  druk  op  grondstoffen  steeds  meer  toe,  hierdoor  kan  inmiddels  gesproken  worden  van   een  schaarste  aan  grondstoffen.6       Doordat   consumeren   centraal   staat   binnen   onze   economie   zal   allereerst   de   grondstofprijs   steeds   meer   toenemen   als   gevolg   van   de   grondstoffen   schaarste;7  ten   tweede   zal   de   focus   bij   de   producenten   komen   te   liggen   op   het   zo   snel   mogelijk   produceren   van   producten,   waarbij   kwantiteit   boven   kwaliteit   gaat;8  ten   derde   leidt   deze   ontwikkeling   tot   steeds   snellere   en   meer   geavanceerde   productieprocessen   waardoor  producten  steeds  sneller  de  markt  op  worden  gebracht.9  De  tendens  daarbij  is   dat   men   van   alles   zo   snel   mogelijk   het   nieuwste   wil   hebben.   Producten   verouderen   snel   en   worden   weggegooid.10  Mijn   conclusie   is   dat   het   lineair   economisch   model   omstreden   is.  Consumeren  leidt  tot  schaarste  van  grondstoffen  en  dat  heeft  grote  gevolgen  voor  de   toekomstige  generaties.11     Om  de  schaarste  aan  grondstoffen  te  beperken  zullen  in  het  lineair  economische  model   veranderingen   moeten   worden   doorgevoerd,   waarbij   de   focus   minder   op   het   consumeren   komt   te   liggen.12  De   circulaire   economie   zou   hier   een   alternatief   voor   kunnen   zijn.   Binnen   een   circulaire   economie   staan   de   herbruikbaarheid   en   het  

  1  EEA-­‐rapport  2016/10,  p.  22;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  14;  Lukkezen,  fd  20  september  2016;  Meadows   e.a.  1972;  Schinkel  &  Tamminga,  NRC  15  november  2016.   2  EEA-­‐rapport  2016/10,  p.  22;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  6;  Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016,  p.  3.   3  EEA-­‐rapport  2016/10,  p.  22;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  6;  Meadows  e.a.  1972;  Schinkel  &  Tamminga,  NRC   15  november  2016.   4  Van  Dale.nl  (zoek  op  consumeren).   5  Bastein  2013,  p.  6;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  6;  Rijksoverheid  2016  –  Lineair  naar  circulair.   6  Bastein  2013,  p.  6;  Meadows  e.a.  1972,  p.  23;  MVO  Nederland  2015;  Rijksoverheid  2016  –  Lineair  naar  circulair;  SER-­‐ advies  2016,  p.  31.   7  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  4;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  14.   8  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  4;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  14.   9  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  4;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  22.   10  CBS   2016:   “1/3  van  de  aankopen  van  huishouden  verdwijnt  in  de  vuilnisbak”;   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   6;   Kamerstukken  II  2015/16,  32  852,  nr.  33;  Rijksoverheid  2016  –  Lineair  naar  circulair.   11  Zie  ook:  Meadows  e.a.  1972,  p.  25.   12  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  22;  Rijksoverheid  2016  –  Lineair  naar  circulair;  RLI-­‐advies  2015,  p.  61.  SER-­‐ advies  2016,  p.  31.  

 

5  

waardebehoud  van  grondstoffen  en  producten  centraal.13  Als  gevolg  hiervan  wordt  een   levenscyclus-­‐benadering   gehanteerd,   waarbij   grondstoffen   langer   en   hoogwaardiger   in   de   keten   worden   gehouden.14  Binnen   een   circulaire   economie   moeten   in   plaats   van   eigendomsrechten   gebruiksrechten   worden   toegekend   aan   degene   die   een   product   wil   gebruiken.15  Een   product   wordt   nu   als   dienst   verkocht:   aan   het   einde   van   het   gebruik   kan   de   producent   het   product   gemakkelijk   terugnemen   om   te   hergebruiken   en   opnieuw   als   dienst   aan   te   bieden.16     Doordat   een   product   als   dienst   wordt   aangeboden   is   geen   sprake   meer   van   een   eenmalige   consumptie.17  Producten   worden   niet   langer   na   gebruik   weggegooid  en  dus  zullen  ook  geen  grondstoffen  meer  verloren  gaan.18     De  bouwsector  kan  een  grote  rol  spelen  om  de  schaarste  van  grondstoffen  te  beperken.   In   Nederland   wordt   meer   dan   de   helft   van   alle   grondstoffen   in   de   bouw   toegepast.   In   deze  sector  kan  dus  nog  een  hoop  winst  worden  behaald.19  Een  belangrijk  concept  van   circulaire   economie   is   dan   ook   ‘circulair   bouwen’.   Circulair   bouwen   houdt   in   dat   grondstoffen   en   materialen   zo   hoogwaardig   mogelijk   worden   gebruikt   en   daarnaast   maximaal   worden   hergebruikt   om   zodoende   de   materiaalbehoefte   te   reduceren.20  Ook   bij   toepassing   van   circulaire   economie   in   de   bouwsector   wordt   onderscheid   gemaakt   tussen   het   gebruik   en   de   consumptie   van   een   product.   Dit   heeft   tot   gevolg   dat   een   eigenaar  van  een  gebouw  niet  langer  eigenaar  is  van  producten  die  met  een  gebouw  in   verbinding  staan,  maar  dat  hij  bepaalde  onderdelen  enkel  zal  gaan  leasen.21       1.2 Probleemstelling     De  probleemstelling  van  dit  onderzoek  luidt:     Biedt  het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW  voldoende  basis  voor  een  circulaire   economie,  en  zo  nee,  welke  aanpassingen  zijn  dan  noodzakelijk?     Ter  beantwoording  van  de  onderzoeksvraag  heb  ik  acht  subvragen  geformuleerd:     1. Hoe  ziet  het  lineair  economisch  model  eruit?   2. Waarom  is  het  lineair  economisch  model  niet  houdbaar  op  langere  termijn?   3. Circulaire  economie  als  alternatief  voor  een  lineaire  economie?   4. Hoe  ziet  het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW  eruit?     13  Europese   Commissie   2015;   SER-­‐advies   2016,   bijlage   4;   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   22;   MVO   Nederland   2016;  RLI-­‐advies  2015,  p.  9;  Bastein  2013,  p.  7.   14  Mes  e.a.  2016,  p.  161;  Phillips.     15  Bastein  2013,  p.  14;  Kamerstukken  II  2015/16,  32  852,  nr.  33;  Mes  e.a.  2016,  p.  159;  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut   voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015,  p.  21.   16  Bastein  2013,  p.  14;  Mes  e.a.  2016,  p.  159;  Van  Twist  e.a.  2015,  p.  5.   17  Bastein  2013,  p.  14;  Lukkezen,  fd  20  september  2016;  Mes  e.a.  2016,  p.  159;  Phillips;  Van  Twist  e.a.  2015,  p.  5.   18  Bastein   2013,   p.   14;   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   22;   Lukkezen,   fd  20   september   2016;   Mes   e.a.   2016,   p.   159;  Phillips;  Van  Twist  e.a.  2015,  p.  5.   19  ABN  AMRO-­‐rapport  2014,  p.  9;  Padding,  Nederland  Circulair  2016.   20  Rijksdienst  voor  Ondernemend  Nederland;  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015,   p.  10.   21  Zie  ook:  MVO  Nederland  2016.  

 

6  

5. Welke  problemen  ontstaan  er  wanneer  het  huidige  eigendomsmodel  wordt   overgenomen  in  een  circulaire  economie?   6. Hoe  ziet  het  Duitse  eigendomsmodel  toegespitst  op  de  doorbreking  van  de  natrekking   eruit?   7. Hoe  zou  het  eigendomsmodel  voor  een  circulaire  economie  eruit  moeten  zien?     Wanneer   de   sprong   wordt   gemaakt   van   een   lineaire   economie   naar   een   circulaire   economie   zal   de   focus   van   een   consumptiemaatschappij   verschuiven   naar   een   recycle-­‐ maatschappij.   Er   zijn   verschillende   modellen   waarop   circulaire   economie   in   de   bouwsector  kan  worden  toegepast.  Zo  kan  de  gevelmaker  eigenaar  van  zijn  gevel  op  een   gebouw  blijven  en  de  maker  van  zonnepanelen  eigenaar  blijven  van  zijn  zonnepanelen   op   een   gebouw.22  De   gebouweigenaar   zal   dan   door   middel   van   een   leasecontract   van   de   gevel   of   van   de   zonnepanelen   gebruik   mogen   maken.   Een   tweede   variant   is   de   cascokoop  van  een  gebouw.  Particulieren  kopen  slechts  de  buitenkant  van  een  woning   en   gaan   de   binnenkant   huren,   inclusief   lease-­‐   en   onderhoudscontracten   voor   alle   huishoudelijke   apparaten,   elektronica,   vloer-­‐   en   muurbedekking   en   badkamer-­‐   en   keukeninrichting. 23  Zodoende   wordt   de   aanschafwaarde   van   een   woning   lager   en   ontstaat  een  markt  voor  duurzame  huisinrichting.24       In   dit   onderzoek   gaat   het   echter   niet   zozeer   over   de   vraag   welke   businessmodellen   mogelijk   zijn   voor   het   circulair   bouwen   en   of   deze   al   dan   niet   rendabel   zijn.   Het   gaat   over  de  vraag  of  het  in  een  circulaire  economie  gebruikte  service-­‐model,  middels   een   leaseovereenkomst,   aansluit   bij   ons   Boek   5   Burgerlijk   Wetboek   (‘BW’).   Onmiddellijk   werpt   zich   de   eerste   vraag   op:   hoe   verhoudt   zich   dit   tot   de   natrekkingsregels?  Immers:  voor  zover  de  wet  niet  anders  heeft  bepaald,  is  de  eigenaar   van  een  zaak  eigenaar  van  haar  bestanddelen.25  De  producent  die  zijn  product  in,  op  of   aan  een  gebouw  plaatst,  loopt  het  risico  om  –  door  deze  natrekkingsregel  van  Boek  5  BW   –   van   rechtswege   zijn   eigendom   kwijt   te   raken.   In   het   voorjaar   2016   verschenen   KNB   preadvies  werd  al  stil  gestaan  bij  Boek  5  BW  in  het  licht  van  een  circulaire  economie.26   Voorts  hebben  Staatssecretaris  Dijksma,  minister  Kamp  alsmede  minister  Van  Der  Steur   in  hun  brieven  van  6  juli  2016  jl.  respectievelijk  14  september  2016  jl.  aan  de  Voorzitter   van  de  Tweede  Kamer  laten  weten  dat  “het  wegnemen  van  belemmeringen  en  het  bieden   van   ruimte   in   de   wetgeving   ten   bate   van   een   circulaire   economie   goed   past   in   het   kabinetsbeleid  om  toekomstbestendige  wetgeving  te  maken  die  het  mogelijk  maakt  om  te   innoveren   en   in   te   spelen   op   de   initiatieven   uit   de   samenleving”.27  Zodoende   zouden   de   uitkomsten   van   dit   onderzoek   als   een   hulpmiddel   voor   een   eventuele   wetswijziging   kunnen  gaan  dienen.28      

22  Mes  e.a.  2016,  p.  161.   23  Ploeger  e.a.,  WPNR  2014/7032.   24  Ploeger  e.a.,  WPNR  2014/7032.   25  Artikel  5:3  BW.   26  Mes  e.a.  2016,  p.  158-­‐168.   27  Kamerstukken  II  2015/16,  33  009,  nr.  30;  Kamerstukken  II  2015/16,  32  852,  nr.  33.  

28  Een  jurist  is  tevens  van  belang  om  haken  en  ogen  –  die  men  in  de  praktijk  ervaart  en  ontwikkeling  belemmert  –  weg   te   nemen.   Zodoende   kwam   Prof.   H.D.   Ploeger   met   de   term   ‘juritect’:   “een   voor   de   juridische   architectuur   van  

 

7  

  1.3

Onderzoeksmethoden  en  onderzoeksopzet     De   beschreven   probleemstelling   zal   ik   beantwoorden   aan   de   hand   van   verschillende   onderzoeksmethoden.  Allereerst  bekijk  ik  middels  een  literatuuronderzoek  wat  andere   juristen  en/of  specialisten  over  de  lineaire-­‐  en  circulaire  economie  in  zijn  algemeenheid,   alsmede   over   de   juridische   vragen   omtrent   eigendom   en   natrekking   in   het   bijzonder   hebben   geschreven.   Ik   maak   wat   betreft   de   lineaire-­‐   en   circulaire   economie   in   zijn   algemeenheid   ook   gebruik   van   internationale   literatuur.   Tevens   bekijk   ik   aan   de   hand   van  de  Parlementaire  Geschiedenis  van  het  Burgerlijk  Wetboek  wat  met  betrekking  tot   eigendoms-­‐   en   natrekkingsvraagstukken   de   bedoeling   van   de   wetgever   is   geweest.   Voorts   bestudeer   ik   aan   de   hand   van   een   rechtsvergelijkend   onderzoek   het   Duitse   eigendomsmodel.   Deze   rechtsvergelijking   is   met   name   toegespitst   op   eigendom   en   natrekking.  Aan  de  hand  van  het  van  afnemen  van  een  vragenlijst  bij  een  lease-­‐specialist   probeer   ik   vervolgens   een   zo   goed   mogelijk   beeld   te   vormen   van   de   problemen   waar   men  tegen  aanloopt  wanneer  een  ‘circular  lease’  binnen  het  huidige   Boek  5  BW  wordt   toegepast  en  wat  hiervoor  de  mogelijke  oplossingen  zijn       Om   een   antwoord   te   geven   op   de   probleemstelling   heb   ik   mijn   onderzoek   in   zes   hoofdstukken   opgedeeld,   waarbij   steeds   een   andere   deelvraag   wordt   beantwoord.   In   hoofdstuk  2  komt  het  lineair  economisch  model  aan  bod.  Vervolgens  wordt  in  hoofdstuk   3   de   circulaire   economie   als   alternatief   economisch   model   besproken.   In   hoofdstuk   4   bekijk  ik  het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW.  Hoofdstuk  5  is  het  hart  van  mijn   onderzoek.   Allereerst   sta   ik   hier   stil   bij   het   gebruik   van   de   leaseovereenkomst   binnen   een  circulaire  economie;  vervolgens  bespreek  ik  tegen  welke  problemen  men  aanloopt   wanneer   het   eigendomsmodel   van   Boek   5   BW   één   op   één   wordt   overgenomen   in   een   circulaire  economie.  Voorts  kijk  ik  in  hoofdstuk  6  naar  het  Duitse  eigendomsmodel  en  of   dit   eigendomsmodel   al   dan   niet   kan   worden   overgenomen   in   een   circulaire   economie.   Tot  slot  beraad  ik  mij  in  hoofdstuk  7  over  eventuele  aanbevelingen  voor  Boek  5  BW.                      

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

bouwprojecten  verantwoordelijke  jurist.”   Een   juritect   denkt   in   de   ontwerpfase   al   na   over   de   juridische   gevolgen   van   een  ontwerp;  zie  ook:  Van  Hoeflaken,  Notariaat  magazine  2016/3.  

 

8  

2.  

Het  lineair  economisch  model  

  2.1   Hoe  ziet  het  lineair  economisch  model  eruit?     Zoals   opgemerkt   in   mijn   inleiding,   impliceert   het   in   het   Westen   gebruikte   economisch   model  een  constante  economische  groei.29  Deze  gedachte  komt  voort  uit  de  vrije  markt   theorie,   een   uitvloeisel   van   het   kapitalisme   en   de   industrialisatie.30  Economische   groei   betekent   “een   toename   van   het   nationaal   inkomen   of   product”.31     Hoe   komt   deze   groei   precies  tot  stand?  Door  het  creëren  en  verhogen  van  toegevoegde  waarde,  met  andere   woorden   winst.32  Bij   het   gehele   productieproces   van   een   product   is   slechts   aandacht   voor   het   creëren   van   toegevoegde   waarde,   opdat   er   in   dit   economisch   model   wordt   uitgegaan   van   een   ‘take-­‐make-­‐waste’   principe. 33  Allereerst   winnen   bedrijven   grondstoffen   die   ze   gebruiken   in   het   productieproces.34  Voorts   verkopen   deze   bedrijven   het   eindproduct   aan   consumenten,   die   op   hun   beurt   het   product   of   het   restafval   van   het   product  aan  het  einde  van  het  gebruik  weer  weggooien.35       Het   bovenstaande   geschetste   economisch   model   wordt   ook   wel   een   lineair   model   genoemd.   Opmerkelijk   genoeg   is   nergens   een   definitie   te   vinden   van   een   lineaire   economie.   ‘Lineair’   betekent   onder   meer   “figuurlijk   een   rechtlijnig   verloop   hebbend”.36   Naarmate   de   levensduur   van   een   product   vordert,   wordt   het   product   op   een   gegeven   moment  minder  waard  doordat  erop  wordt  afgeschreven  (economische  levensduur)  en   wordt   het   product   onbruikbaar   door   bijvoorbeeld   slijtage   (technische   levensduur).   Wanneer  bovenstaande  betekenis  van  ‘lineair’  wordt  toegepast  op  de  levenscyclus  van   een   product   houdt   dit   in   dat   slechts   binnen   een   bepaalde   periode   daadwerkelijk   voordeel   met   de   product   wordt   behaald.   Aan   het   einde   van   de   levenscyclus   is   het   product  onbruikbaar  geworden  en  wordt  het  product  weggegooid.  In  dit  lineaire  model   is  zodoende  sprake  van  productieketen  met  een  zichtbaar  begin-­‐  en  eindpunt.37       2.2   Waarom  is  het  lineair  economisch  model  niet  geschikt  op  langere  termijn?     Het   lineair   model   is   gebaseerd   op   een   consumptiemaatschappij38.   Zoals   in   paragraaf   2.1   is   aangegeven,   ligt   de   vrije   markt   economie   aan   dit   model   ten   grondslag.   Binnen   dit   lineair   model   wordt   gestreefd   naar   een   constante   economische   groei   wat   tot   gevolg     29  EEA-­‐rapport  2016/10,  p.  22;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  14;  Lukkezen,  fd   20  september  2016;  Meadows   e.a.  1972;  Schinkel  &  Tamminga,  NRC  15  november  2016.   30  Ellen   MacArthur   Foundation   2013;   ING-­‐rapport   2015;   Meadows   e.a.   1972,   p.   21;   Schinkel   &   Tamminga,   NRC   15   november  2016.   31  Van  Dale.nl  (zoek  op  groei);  zie  ook:  Meadows  e.a.  1972,  p.  26.   32  Gürak  2015.   33  Bastein  2013,  p.  8;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013;  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  3;  RLI-­‐advies  2015,  p.  59.   34  Bastein  2013,  p.  8;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013;  ING-­‐rapport  2015;  RLI-­‐advies  2015,  p.  59.   35  CBS  2016;  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  7;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013;  Rijksoverheid  2016  –  Lineair   naar  circulair;  Bastein  2013,  p.  8;  RLI-­‐advies  2015,  p.  59.   36  Van  Dale.nl  (zoek  op  lineair).   37  ING-­‐rapport  2015,  p.  59;  Van  Twist  e.a.  2015.   38  Zie:  paragraaf  2.1.  

 

9  

heeft   dat   steeds   meer   moet   worden   geproduceerd   en   geconsumeerd.39  Inmiddels   is   sprake  van  een  schaarste  aan  grondstoffen  als  gevolg  van  het  intensieve  gebruik  hiervan   in  de  vele  productieprocessen.40  De  wereldbevolking  is  in  de  afgelopen  honderd  jaar  34   keer   meer   materialen   gaan   gebruiken,   27   keer   meer   mineralen,   12   keer   meer   fossiele   brandstoffen  en  3,6  keer  meer  biomassa.4142  Bovendien  is  sprake  van  een  gestage  groei   van  de  wereldbevolking.  Verwacht  wordt  dat  de  wereldbevolking  in  2050  rond  circa  9   miljard  zal  bedragen.43  Daardoor  zal  de  druk  op  grondstoffen  verder  toenemen.  Tot  op   heden   is   het   hergebruiken   van   producten   geen   prioriteit   geweest.   Nieuwe   producten   worden   gemakkelijk   gemaakt.   Ook   neemt   het   fiscale   regime   het   verbruik   van   energie   en   grondstoffen  niet  mee  in  de  berekening  van  de  hoeveelheid  belasting  die  moet  worden   betaald.44  Bedrijven   hoeven   slechts   belasting   te   betalen   over   de   in   geld   gerealiseerde   winst  uit  hoofde  van  de  inkomstenbelasting  of  de  vennootschapsbelasting.  Nergens  in  de   fiscale   wetgeving   worden   hetzij   voorzieningen   getroffen   ten   aanzien   van   bedrijven   die   bij   hun   productie   rekening   houden   met   duurzaamheid,   hetzij   boetes   opgelegd   of   extra   belasting   geheven   indien   niet   duurzaam   wordt   ondernomen.   Dit   alles   leidt   tot   verlies   van  grondstof.       Op   de   volgende   manieren   worden   onnodig   grondstofverliezen   geleden   als   gevolg   van   het  gebruik  van  het  lineaire  model:     1. Verspilling  binnen  de  productieketen   Binnen   de   productieketen   gaat   een   significante   hoeveelheid   van   materialen   verloren  aan  de  winning  van  grondstoffen  en  de  omzetting  van  deze  grondstoffen   naar   een   product.45  Volgens   het   Sustainable   Europe   Research   Institute   (‘SERI’)   verbruiken  OESO  landen  tot  wel  21  miljard  ton  aan  materialen  die  niet  fysiek  in   het  eindproduct  zijn  opgenomen.46     2. Verspilling  aan  het  einde  van  levenscyclus   In   2010   was   er   in   Europa   2,7   miljard   ton   aan   restafval,   waarvan   slechts   40%   werd  hergebruikt,  gerecycled  of  gecomposteerd  en  verteerd.47       39  EEA-­‐rapport   2016/10,   p.   22;   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   14;   zie   ook:   Meadows   e.a.   1972,   p.   19:   “A   country’s  economic  development  can  be  thwarted  by  a  lack  of  world  demand  for  its  products.”   40  Zie   ook:   Bastein   2013,   p.   6;   Meadows   e.a.   1972,   p.   34;   MVO   Nederland   2015;   Rijksoverheid   2016   –   Lineair   naar   circulair;  SER-­‐advies  2016,  p.  31;  Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016,  p.  3.   41  Bastein   2013,   p.   6;   Krausmann   e.a.,   Ecological   Economics   2009/68(10);   Rijksoverheid   2016   –   Noodzaak   CE;   RLI-­‐ advies  2015,  p.  58  SER-­‐advies  2016,  p.  31.   42  “Biomassa   is   organisch   materiaal   zoals   hout,   groente-­‐   en   tuinafval,   rioolslib   en   mest.   Het   is   de   grondstof   voor   biobrandstoffen.  Wat  afval  was,  krijgt  zo  een  nuttige  bestemming.  “;  zie:  Rijksoverheid  2016  –  Bio-­‐energie.   43  Kamerstukken  II  2015/16,   32   852,   nr.   33;   in   1972   werd   al   vastgesteld   dat   “not  only  the  population  has  been  growing,   but   the   rate   of   growth   has   also   been   growing”,  zie:  Meadows  e.a.  1972,  p.  34;  zie  ook:  Bastein  2013,  p.  6;  ING-­‐rapport   2015;  Meadows  e.a.  2004,  p.  21:  “The  world  in  the  year  200  had  the  same  number  of  people  (about  6  billion  –  up  from   3.9  billion  in  1972)  that  we  projected  in  the  1972  standard  run  of  World3.”;  SER-­‐advies  2016,  p.  31.   44  Zie  ook:  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  15;  Lukkezen,  fd  20  september  2016.   45  Bastein  2013,  p.  8;  SER-­‐advies  2016;  zie  ook:  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  15.   46  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  15.   47  Ellen  MacArthur  Foundation  2013  p.  15;  zie  ook:  ABN  AMRO-­‐rapport  2014;  Bastein  2013,  p.  8;  Rijkswaterstaat  &   Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015,  p.  19;  RLI-­‐advies  2015,  p.  58;  Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016,  p.   11.  

 

10  

3. Energiegebruik   Het  verbranden  of  recyclen  van  producten  leidt  tot  veel  meer  energieverspilling,   dan  wanneer  het  product  wordt  hergebruikt.48  Het  gebruik  van  energiebronnen   in   een   lineair   systeem   is   intensiever   aan   de   bovenkant   van   de   productieketen   wegens   de   aardwinning   van   materialen   en   de   omzetting   van   deze   materialen   naar   bruikbare   producten.49  In   2010   bedroeg   het   primaire   energiegebruik   bij   materiaalwinning   van   de   Nederlandse   bouw-­‐   en   sloopsector   in   het   binnen-­‐   en   buitenland  47  miljard  kWh.50  Veel  van  deze  energie  kan  worden  bespaard  binnen   een  model  dat  niet  steeds  nieuwe  grondstoffen  gebruikt  voor  de  totstandkoming   van  een  product.51       4. Erosie  van  natuurlijk  kapitaal   De  vermindering  van  ‘de  diensten’  die  ecosystemen  bieden,  is  even  zorgelijk  als   het  probleem  van  de  klimaatverandering.52  Voordelen  ontleend  aan  ‘de  diensten’   van  ecosystemen  bestaan  onder  meer  uit  het  ondersteunen  en  versterken  van  het   welzijn  van  de  mens.53  Een  voorbeeld  van  een  dergelijk  ecosysteem  zijn  bossen.   In   totaal   bestaan   er   ongeveer   24   ecosysteem-­‐diensten,   waarvan   15   op   een   niet   duurzame   wijze   worden   gebruikt. 54  De   mensheid   consumeert   meer   dan   de   productiviteit   van   de   diensten   van   ecosystemen   kunnen   verschaffen,   met   als   gevolg  dat  het  natuurlijke  kapitaal  van  de  aarde  wordt  verlaagd.55     Daarnaast   creëert   het   lineair   economisch   model   onevenwichtigheden,   die   leunen   op   economische  groei.  Zo  wordt  niet  maximaal  geprofiteerd  van  de  voordelen  van  energie   en   grondstoffen. 56  De   grondstofprijzen   zijn   ten   opzichte   van   de   afgelopen   eeuwen   extreem   gestegen.57  Factoren   die   onder   meer   blijkgeven   dat   grondstofprijzen   zo   hoog   zullen  blijven  of  zelfs  nog  verder  zullen  toenemen  zijn:     a. Demografische  trends   China   en   India   verkeren   momenteel   beide   in   een   economische   transitie,   welke   nog  enkele  decennia  zal  continueren.58    Beide  landen  zijn  op   grond  van  bevolking   de  grootste  landen  op  deze  planeet.59  Daar  waar  het  Verenigd  Koninkrijk  154  jaar   nodig   had   om   zijn   binnenlands   product   (‘bbp’)   te   verdubbelen,   deden   China   en     48  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  16;  zie  ook:  ABN  AMRO-­‐rapport  2014;  RLI-­‐advies  2015,  p.  58.   49  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  16;  Meadows  e.a.  2004,  p.  114-­‐127;  Rijksoverheid  2016  –  Noodzaak  CE.   50  Bijna   20%   van   het   materiaalgebruik   bestaat   uit   fossiele   energie;   zie:   ABN   AMRO-­‐rapport   2014;   Meadows   e.a.   2004,   p.  114-­‐127;  Rijksoverheid  2016  –  Noodzaak  CE;  SER-­‐advies  2016,  p.  38.   51  Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   16;   Meadows   e.a.   2004,   p.   114-­‐127;   Rijksoverheid   2016   –   Noodzaak   CE;     Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015,  p.  19.   52  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  17;  Meadows  e.a.  2004,  p.  80-­‐114;  zie  ook:  Rijksoverheid  2016  –  Noodzaak  CE;   SER-­‐advies,  p.  31;  Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016,  p.  3.   53  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  17;  Meadows  e.a.  2004,  p.  80-­‐114;  zie  ook:  SER-­‐advies  2016,  p.  31.   54  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  17;  Meadows  e.a.  2004,  p.  80-­‐114.   55  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  17;  Meadows  e.a.  2004,  p.  80-­‐114;  zie  ook:  Rijksoverheid  2016  –  Noodzaak  CE;   SER-­‐advies  2016,  p.  31.   56  Bastein  2013,  p.  16;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  18;  RLI-­‐advies  2015,  p.  36.   57  Meadows  e.a.  2004,  p.  79.   58  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.19;  Meadows  e.a.  2004,  hoofdstuk  3.   59  Dobbs  e.a.,  McKinsey  Global  Institute  2011;  zie  ook:  Meadows  e.a.  2004,  hoofdstuk  3.  

 

11  

India   dat   in   12   respectievelijk   16   jaar. 60  Zodoende   zal   een   hele   nieuwe   middenklasse  ontstaan,  met  als  gevolg  stijgende  consumptie.     b. Behoefte  aan  infrastructuur  en  politieke  spanningen   Afgezien  van  het  feit  dat  een  uitbreiding  van  infrastructuur  wenselijk  is  met  het   oog  op  de  bevolkingsgroei,  is  het  investeren  in  infrastructuur  ook  raadzaam  om   zo  bij  de  moeilijker  bereikbare  grondstoffen  te  komen.61  Indien  deze  investering   niet   wordt   gedaan,   heeft   dit   vooral   gevolgen   voor   de   landbouw   in   vergevorderde   economieën. 62  Deze   landen   hebben   een   belang   bij   een   goede   infrastructuur,   gezien   hun   grote   afhankelijkheid   van   grondstoffen. 63  De   relatief   beperkte   beschikbaarheid   van   bepaalde   grondstoffen   kan   voorts   tot   (meer)   geopolitieke   spanningen  leiden,  welke  weer  grote  negatieve  effecten  hebben  op  regionale-­‐  en   nationale  economieën.64       c. Klimaat   Het  winnen  en  verbruiken  van  grondstoffen  heeft  grote  gevolgen  voor  het  milieu.   Zo   zorgt   het   onder   andere   voor   meer   uitstoot   van   CO2.65  Klimaatverandering   is   een   gevolg   van   CO2.66  Sommige   industrieën   zullen   worden   geconfronteerd   met   ontwrichting   door   regionale   klimaatveranderingen,   voornamelijk   de   waterhuishouding   en   landbouwindustrie. 67  Ook   nu   geldt   weer   dat   aanbodbeperkingen   van   grondstoffen   leiden   tot   prijsstijgingen. 68  Uit   een   onderzoek   van   McKinsey   blijkt   dat   in   2030   de   ongelijkheid   tussen   de   wereldwijde   vraag   naar   water   en   de   watervoorraad   zal   zijn   opgelopen   tot   wel   40%.69  Dit   komt   in   het   bijzonder   door   de   verhoogde   vraag   naar   de   zeer   water-­‐ intensieve  energieproductie.70     Inmiddels   beginnen   bedrijven   ook   het   gevaar   van   het   lineair   systeem   in   te   zien.   Zij   worden   geconfronteerd   met   hoge   grondstofprijzen,   welke   in   de   toekomst   alleen   nog   maar   verder   zullen   toenemen   gezien   de   aanhoudende   groei   van   de   wereldbevolking.   Met   het   gegeven   dat   Nederland   68%   van   zijn   grondstoffen   uit   het   buitenland   haalt   en   dus   sterk   afhankelijk   is   van   landen   als   China,   is   voor   bedrijven   en   overheid   nu   beslist     60  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  19;  zie  ook:  Meadows  e.a.  2004,  hoofdstuk  3.   61  Ellen  

MacArthur   Foundation   2013,   p.   19;   SER-­‐advies   2016,   p.   38:   “Vooral   niet-­‐westerse   landen   breiden   hun   infrastructuur   nog   (fors)   uit.   Pas   als   infrastructuur   een   zogenaamde   ‘steady-­‐state’   bereikt   –   er   zijn   geen   extra   huizen,   snelwegen   of   kantoren   meer   nodig   –   ontstaat   de   situatie   dat   de   grondstoffenbehoefte   kan   worden   gedekt   door   materialen  uit  het  economisch  systeem  terug  te  winnen  –  de  zogenaamde  ‘urban  mine’.”   62  Dobbs  e.a.,  McKinsey  Global  Institute  2011.   63  SER-­‐advies  2016,  p.  31:  “Nederland  haalt  68%  van  zijn  grondstoffen  uit  het  buitenland”;  zie  ook:  Rijksoverheid  2016   –  Noodzaak  CE.   64  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  3;  SER-­‐advies  2016,  p.  31.   65  ABN   AMRO-­‐rapport   2014;   Rijksoverheid   2016   –   Noodzaak   CE;   zie   ook:   Bastein   2013,   p.   10;   Van   de   Pol-­‐de   Jongh   e.a.   2016,  p.  3.   66  Greenpeace  Nederland  2010.   67  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  21;  zie  ook:  Meadows  e.a.  2004,  p.  95-­‐101;  Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016,  p.  3.   68  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  21;  zie  ook:  Meadows  e.a.  2004,  p.  95-­‐101.   69  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  21;  zie  ook:  Meadows  e.a.  2004,  p.  95-­‐101.   70  Boccaletti  e.a.,  McKinsey  Global  Institute  2012.  

 

12  

reden   om   het   roer   om   te   gooien   en   in   het   huidige   systeem   veranderingen   aan   te   brengen.71     2.3   Tussenconclusie     Er   kan   worden   geconcludeerd   dat   het   lineair   economisch   model   met   het   oog   op   de   toekomst   meer   nadelen   dan   voordelen   kent.   In   dit   model   is   sprake   van   een   productieketen   met   een   zichtbaar   begin-­‐   en   eindpunt.   Omdat   geen   rekening   wordt   gehouden  met  wat  er  na  het  eindpunt  gebeurt,  gaan  veel  grondstoffen  onnodig  verloren.   Met   een   groeiende   wereldbevolking   en   3   miljard   extra   mensen   die   zich   bij   de   middenklasse   voegen,   zal   de   consumptie   toenemen   en   zodoende   ook   de   schaarste   van   grondstoffen.  Dit  zal  gepaard  gaan  met  toenemende  grondstofprijzen.  Belangrijker  dan   de  prijsstijging  is  de  beschikbaarheid:  wat  als  er  straks  geen  grondstoffen  meer  zijn?  Zo   ver   mag   het   mijns   inziens   niet   komen   en   daarom   zullen   wij   als   Nederland,   Europese   Unie  en  wereld  over  moeten  stappen  op  een  ander  model.  Zeker  ook  met  het  oog  op  de   grondstoffen   afhankelijkheid   van   zowel   de   Europese   Unie   als   Nederland.   Nu   in   Nederland  de  bouw-­‐  en  sloopsector  verreweg  de  grootste  grondstofverbruiker  is  en  de   Nederlandse  bouwproductie  harder  groeit  dan  die  van  de  rest  van  de  Europese  Unie  is   het  wenselijk  om  in  ieder  geval  in  de  bouwsector  op  een  ander  systeem  over  te  gaan.                            

             

 

71  Rijksoverheid  2016  –  Noodzaak  CE;  SER-­‐advies  2016,  p.  31;  Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016,  p.  7.  

 

13  

3.  

Circulaire  economie  als  alternatief  voor  een  lineaire  economie?  

  Nederland   is   het   meest   grondstoffenefficiënte   land   van   Europa.72  Wel   moet   hier   de   kanttekening  bij  worden  gemaakt  dat  de  veranderde  structuur  van  de  wereldeconomie   ertoe   heeft   geleid   dat   steeds   meer   grondstof-­‐intensieve   producten   die   in   Nederland   worden  gebruikt  in  het  buitenland  worden  gemaakt.73    Hoe  dan  ook  is  men  in  Nederland   al   hard   bezig   het   lineaire   model   los   te   laten.   Het   is   dan   ook   de   vraag   of   enkel   van   een   zuiver   lineaire   economie   kan   gesproken   worden.   Inmiddels   kan   de   Nederlandse   economie   ook   wel   een   hergebruik   economie   worden   genoemd.   In   Nederland   wordt   ongeveer   78%   van   het   afval   gerecycled,   19%   wordt   verbrand   en   slechts   3%   wordt   gestort.74  Desondanks  is  nog  steeds  sprake  van  restafval,  dat  in  een  circulaire  economie   idealiter  juist  niet  meer  bestaat.  TNO  heeft  berekend  dat  door  het  benutten  van  kansen   voor   de   circulaire   economie   een   extra   marktwaarde   oplevert   voor   de   Nederlandse   economie   van   circa   7,3   miljard   euro   per   jaar   en   dat   dit   leidt   tot   54.000   extra   banen.75     Geconcludeerd   kan   worden   dat   met   behulp   van   een   circulaire   economie   de   druk   op   grondstoffen  enerzijds  afneemt  en  het  anderzijds  ook  economisch  gezien  iets  oplevert.     3.1     Wat  houdt  circulaire  economie  in?     Net  zoals  van  een  lineaire  economie,  is  ook  van  een  circulaire  economie  geen  eenduidige   definitie  te  vinden.  Enkele  definities  zijn  hieronder  schematisch  weergegeven:     Het  Rijk:   “Een   economisch   systeem   met   de   herbruikbaarheid   van   grondstoffen   en   producten   en   het   behoud   van   natuurlijke   hulpbronnen   als   uitgangspunt.   In   de   circulaire   economie   zijn   ketens   gesloten   en   optimaal   ingericht,   onder   meer   door   het   circulair  ontwerpen  van  producten.”76   De  Europese  Commissie:   “Een   economisch   systeem   waarin   de   waarde   van   producten,   materialen   en   hulpbronnen   in   de   economie   zo   lang   mogelijk   kan   worden   behouden   en   de   afvalproductie   tot   een   minimum   wordt   beperkt”.77   De  Ellen  MacArthur   “Een   economisch   en   industrieel   systeem   dat   de   herbruikbaarheid   Foundation:   van   producten   en   grondstoffen   en   het   herstellend   vermogen   van   natuurlijke   hulpbronnen   als   uitgangspunt   neemt,   waarde-­‐ vernietiging  in  het  totale  systeem  minimaliseert  en  waarde  creatie   in  iedere  schakel  van  het  systeem  nastreeft”.78    

72  SER-­‐advies  2016,  bijlage  3;  Bastein  2013,  p.  8;  RLI-­‐advies  2015,  p.  63;  CBS  2016.     73  SER-­‐advies  2016,  bijlage  3;  RLI-­‐advies  2015,  p.  57;  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  7.  

74  Bastein   2013,   p.   8;   CBS   2016;   Delahaye   &   Baldé,   CBS  2016/06,   p.   9;   zie   ook   voor   percentages   binnen   de   EU:   RLI-­‐ advies  2015,  p.  62.   75  Bastein  2013,  p.  47;  SER-­‐advies  2016,  bijlage  10;  C-­‐178  Green  Deal  Circulaire  Gebouwen.   76  SER-­‐advies  2016,  bijlage  4.   77  Europese  Commissie  2015;  SER-­‐advies  2016,  bijlage  4.   78  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  22;  zie  ook:  Bastein  2013,  p.  7;  SER-­‐advies  2016,  bijlage  4.  

 

14  

MVO-­‐Nederland:  

De  Raad  voor  de   Leefomgeving  en   Infrastructuur:  

“Een   economisch   systeem   dat   bedoeld   is   om   herbruikbaarheid   van   producten   en   grondstoffen   te   maximaliseren   en   waarde   vernietiging   te   minimaliseren.   Het   circulaire   systeem   kent   twee   kringlopen   van   materialen.   Een   biologische   kringloop,   waarin   reststoffen   na   gebruik   weer   terugvloeien   in   de   natuur.   En   een   technische   kringloop,   waarvoor   product(onderdelen)   zo   zijn   ontworpen   en   vermarkt   dat   deze   op   kwalitatief   hoogwaardig   niveau   opnieuw   gebruikt   kunnen   worden.   Hierdoor   blijft   de   economische  waarde  zoveel  mogelijk  behouden”.79   “In   een   circulaire   economie   worden   grondstoffen   langer   en   hoogwaardiger   (streven   naar   oneindig   hergebruik)   in   de   keten   gehouden,  in  plaats  van  afgedankt  na  (eenmalig)  gebruik  –  zoals   in   het   huidige   lineaire   systeem.   Dat   betekent   economisch   waarde   behoud   én   waarde   creatie   en   er   treden   minder   schadelijke   milieueffecten  op”.80  

  Uit   bovenstaand   schema   blijkt   dat   de   vijf   besproken   definities   veel   overeenkomsten   hebben.   Op   grond   hiervan   concludeer   ik   dat   een   circulaire   economie   een   gesloten   economisch-­‐   én   industrieel   systeem   is,   waar   ten   eerste   de   herbruikbaarheid   van   grondstoffen,   materialen   en   producten   wordt   gemaximaliseerd;   ten   tweede   sprake   is   van   behoud   van   natuurlijke   hulpbronnen,   materialen   en   producten   (waardebehoud);   ten   derde   de   ketens   optimaal   zijn   ingericht;   ten   vierde   de   afvalproductie   is   geminimaliseerd;  en  tot  slot  in  iedere  schakel  waardecreatie  wordt  nagestreefd.       In   een   circulaire   economie   is   sprake   van   twee   kringlopen:   de   biologische-­‐   en   de   technische   kringloop.   In   de   biologische   kringloop   worden   natuurlijke   grondstoffen   in   het   productieproces   van   een   product   gebruikt.81  Aan   het   einde   van   de   levensduur   van   een   product   worden   de   gebruikte   grondstoffen   weer   in   de   natuur   opgenomen.82  In   de   technische   kringloop   worden   ook   grondstoffen   gebruikt,   alleen   worden   deze   grondstoffen   omgevormd   tot   hoogwaardige   materialen. 83  Het   doel   hiervan   is   dat   materialen   hergebruikt   kunnen   worden   en   de   economische   waarde   behouden   blijft.84  In   dit  onderzoek  richt  ik  mij  louter  op  de  technische  kringloop.            

79  MVO  Nederland  2016;  zie  ook:  SER-­‐advies  2016,  bijlage  4.   80  RLI-­‐advies  2015,  p.  9;  zie  ook:  SER-­‐advies  2016,  bijlage  4.  

81  MVO   Nederland   2016;   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   24;   Delahaye   &   Baldé,  CBS  2016/06,   p.   5;   Bastein   2013,   p.  12;  Plan  C.   82  MVO   Nederland   2016;   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   24;   Delahaye   &   Baldé,  CBS  2016/06,   p.   5;   Bastein   2013,   p.  12;  Plan  C.   83  Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   24;   SER-­‐advies   2016,   p.   36;   Delahaye   &   Baldé,   CBS   2016/06,   p.   5;   MVO   Nederland  2016;  Bastein  2013,  p.  12;  Plan  C.   84  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  24;  SER-­‐advies  2016,  p.  26;  CBS  2016;  Delahaye  &  Baldé,  CBS   2016/06,  p.  5;   Bastein  2013,  p.  12;  Plan  C.  

 

15  

 

 

                          Bron:  ‘Lineair  vs.  Circulair’,  plan-­‐c.eu/nl/over-­‐ons/de-­‐circulaire-­‐economie.  

    Binnen  de  technische  kringloop  zijn  een  aantal  stappen  te  onderscheiden:   1. Onderhoud   en   reparatie:  Het  bewerkstelligen  van  een  langere  levensduur  van   het  product  door  het  herstellen  van  een  product.85     2. Hergebruik  van  goederen:  Hieronder  valt  ook  de  tweedehandsmarkt.86     3. Opknappen   of   renoveren   van   producten:   Belangrijke   onderdelen   of   componenten  van  een  product  worden  gerepareerd  of  vervangen.87     4. Recyclen:  Tijdens  het  recycleproces  worden  grondstoffen  teruggewonnen  uit  het   product  om  vervolgens  in  een  ander  productieproces  te  gebruiken.  Ondanks  het   feit   dat   de   waarde   van   de   grondstoffen   behouden   blijft,   zal   de   toegevoegde   waarde  van  het  oude  product  verloren  gaan.88       In   onderstaand   figuur   is   de   prioriteitsvolgorde   van   circulariteitsstrategieën   in   de   productieketen   geïllustreerd,   de   zogenaamde   ‘R-­‐lijst’.89  Uit   dit   figuur   blijkt   dat   bij   het   streven   naar   een   zo   hoogwaardig   behoud   van   een   product   en   diens   grondstoffen,   recyclen  niet  de  voorkeur  behoeft.            

85  Bastein  2013,  p.  11;  zie  ook:  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  30;  Delahaye  &  Baldé,  CBS   2016/06,  p.  10;  SER-­‐ advies  2016,  p.  36;  Plan  C.   86  Bastein   2013   p.   11;   zie   ook:   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   30;   Rijkswaterstaat   &   Rijksinstituut   voor   Volksgezondheid  en  Milieu  2015,  p.  22;  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  10;  SER-­‐advies  2016,  p.  36;  Plan  C.   87  Bastein  2013,  p.  11;  zie  ook:  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  31;  Delahaye  &  Baldé,  CBS   2016/06,  p.  10;  SER-­‐ advies  2016,  p.  36;  Plan  C.   88  Bastein   2013,   p.   11;   zie   ook:   Ellen   MacArthur   Foundation   2013,   p.   31;   Rijkswaterstaat   &   Rijksinstituut   voor   Volksgezondheid  en  Milieu  2015,  p.  22;  Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06,  p.  10;  SER-­‐advies  2016,  p.  36;  Plan  C.   89  SER-­‐advies  2016,  p.  33;  zie  ook:  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015,  p.  22;  RLI-­‐ advies  2015,  p.  60.  

 

16  

                                      In  plaats  van  het  ‘take-­‐make-­‐waste’  principe  is  in  een  circulaire  economie  alleen  sprake   van  een  ‘take-­‐make-­‐take’  principe.90  Naast  het  feit  dat  de  stap  tussen  ‘make’  en  ‘waste’   binnen   een   circulaire   economie   zo   lang   mogelijk   wordt   gerekt,   wordt   de   keten   nu   ook   rondgemaakt:  grondstoffen  die  eerder  als  afval  werden  beschouwd,  worden  nu  voor  de   productie  van  nieuwe  producten  hergebruikt.91  Daarnaast  wordt  duidelijk  onderscheid   gemaakt  tussen  consumptie  en  gebruik,  waar  bij  ‘gebruik’  gedacht  moet  worden  aan  een   service-­‐model.92  Het   eigendom   van   een   product   blijft   bij   de   producent   of   ontwikkelaar   en  het  gebruik  van  het  product  wordt  verkocht  aan  de  consument.  Zodoende  is  er  geen   sprake  meer  van  een  eenmalige  consumptie.93    Op  zo’n  service  model  wordt  in  paragraaf   3.4  nader  ingegaan.     3.2   Hoe  werkt  de  circulaire  economie  door  in  de  bouw?     De   bouw-­‐   en   sloopsector   vertegenwoordigt   een   belangrijk   deel   van   de   toegevoegde   waarde   in   Nederland,   namelijk   72   miljard   euro   in   2014. 94  De   omvang   van   de   afvalstroom   uit   het   bouwen   en   het   slopen   van   bouwwerken   bedraagt   circa   25   miljoen   ton   per   jaar.95  De   hoeveelheid   materiaal   die   wordt   gebruikt   om   te   bouwen   is   zelfs   nog    

90  Zie  ook:  Van  Twist  e.a.  2015.   91  Van  Twist  e.a.  2015;  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  22;  RLI-­‐advies  2015,  p.  59.  

92  Van  Twist  e.a.  2015;  Phillips;  Lukkezen,  fd  20  september  2016;  Mes  e.a.  2016,  p.  159;  Bastein  2013,  p.  14;  Van  Twist   e.a.  2015,  p.  5.   93  Ellen  MacArthur  Foundation  2013,  p.  22;  Phillips;  Lukkezen,  fd   20  september  2016;  Mes  e.a.  2016,  p.  159;  Bastein   2013,  p.  14;  Van  Twist  e.a.  2015,  p.  5.   94  ABN  AMRO-­‐rapport  2014.   95  Rijkswaterstaat   &   Rijksinstituut   voor   Volksgezondheid   en   Milieu   2015;   Rijksoverheid   2016   –   Overgang   CE;   ABN   AMRO-­‐rapport  2014.  

 

17  

groter.96  Ondanks   het   feit   dat   maar   liefst   95%   van   het   bouw-­‐   en   sloopafval   wordt   gerecycled,   verdwijnt   het   overgrote   deel   als   fundering-­‐   en   ophogingsmateriaal   voor   infrastructuur   voor   de   grond,   weg   en   waterbouw.97     De   omzetting   van   de   afvalstroom   naar  funderings-­‐  en  ophogingsmaterialen  is  zeer  energie-­‐intensief.  Het  gerecyclede  afval   wordt   feitelijk   ‘gedowncycled’:   er   is   sprake   van   een   degradatie   van   de   oorspronkelijke   grondstoffen.98  Naast   het   feit   dat   de   facto   sprake   is   van   waardeverlies   van   grondstoffen,   betekent   dit   voor   de   bouwsector   dat   niet   meer   dan   circa   3   à   4%   van   alle   nieuwe   bouwmaterialen  uit  secundaire  bouwmaterialen  bestaat.99  Derhalve  valt  in  de  bouw-­‐  en   sloopsector  nog  veel  winst  te  behalen  op  het  gebied  van  de  circulaire  economie.       Een  typische  eigenschap  van  een  gebouw  is  dat  het  een  lange  levensduur  heeft.100  Zo  is   het  Colosseum  is  al  zeker  2000  jaar  oud  en  nog  steeds  bruikbaar  als  gebouw.  Naast  het   feit   dat   een   gebouw   voor   een   lange   periode   staat,   is   van   belang   dat   een   gebouw   aan   een   bepaalde   standaard   voldoet   die   is   gekoppeld   aan   de   periode   waarin   het   gebouw   is   gebouwd.  Wat  echter  ten  tijde  van  de  bouw  als  standaard  geldt,  kan  na  verloop  van  tijd   niet   meer   onder   die   noemer   worden   geschaard.101  Derhalve   is   van   belang   om   in   de   ontwerpfase   na   te   gaan   hoe   kosten-­‐   en   materiaal   effectieve   aanpassingen   kunnen   worden   gerealiseerd.   Deswege   moet   al   in   de   ontwerpfase   stil   worden   gestaan   bij   hoe   bouwmaterialen  aan  het  einde  van  een  cyclus  eenvoudig  kunnen  worden  gedemonteerd   of   verwijderd. 102  Zodoende   vraagt   circulair   bouwen   om   een   integrale   aanpak   van   sectoren,  in  plaats  van  sectoren  die  los  van  elkaar  zijn  ingericht.  Ook  met  het  oog  op  de   leegstand  van  gebouwen  kan  de  ontwerpfase  een  significante  rol  spelen:  in  2016  staat   ruim   10%   van   de   winkelvloeroppervlakte   en   ruim   17%   van   de   kantooroppervlakte   leeg.103     Transformatie   van   deze   gebouwen   is   wenselijk   omdat   zo   onder   andere   het   tekort   aan   woningen   kan   worden   opgelost.   Het   transformeren   van   gebouwen   heeft   enerzijds   het   pluspunt   dat   het   leegstandprobleem   wordt   verholpen   en   anderzijds   het   voordeel   dat   veel   materialen   worden   hergebruikt.104  Het   hergebruik   van   materialen   is   aanzienlijk   goedkoper   en   heeft   een   kleinere   CO2   footprint,   namelijk   een   besparing   van   70   procent,   op   materiaal,   energie   en   CO2-­‐uitstoot.105  Geconcludeerd   kan   dus   worden   dat   het   scheiden   van   de   functie   en   de   levensduur   van   essentieel   belang   is   voor   circulaire   gebouwen.         96  Rijkswaterstaat   &   Rijksinstituut   voor   Volksgezondheid   en   Milieu   2015;   Rijksoverheid   2016   –   Overgang   CE;   ABN  

AMRO-­‐rapport  2014.   97  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015;  ABN  AMRO-­‐rapport  2014.   98  ABN  AMRO-­‐rapport  2014.   99  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015.   100  Zie   ook:   Rijkswaterstaat   &   Rijksinstituut   voor   Volksgezondheid   en   Milieu   2015;   Rijksdienst   voor   Ondernemend   Nederland;  TU  Delft  Faculteit  bouwkunde  e.a.  2015,  p.  15.   101  Rijkswaterstaat   &   Rijksinstituut   voor   Volksgezondheid   en   Milieu   2015;   Cirkelstad   –   Het   concept;   Cirkelstad   –   Agenda.   102  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015;  Bastein  2013,  p.  13;  Rijksoverheid  2016  –   Lineair  naar  circulair;  Cirkelstad  -­‐  Agenda;  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015.   103  Compendium   voor   de   Leefomgeving   2016   (online   publiek)   -­‐   Winkels;   Compendium   voor   de   Leefomgeving   2016   (online  publiek)  -­‐  Kantoren;  zie  ook:  ABN  AMRO-­‐rapport  2014.   104  Rijksoverheid  2016  -­‐  Transformatie;  ABN  AMRO-­‐rapport  2014.   105  Cirkelstad  –  Agenda;  Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015.  

 

18  

3.3   Het  hedendaags  circulair  bouwen     Nederland   is   hard   bezig   om   het   te   land   te   verduurzamen.   Het   kabinet   heeft   in   het   regeerakkoord   anno   2012   overwogen   om   een   circulaire   economie   te   realiseren   en   zodoende   de   (Europese)markt   voor   duurzame   grondstoffen   en   hergebruik   van   schaarse   materialen   te   stimuleren.106  Een   uitvloeisel   van   het   regeerakkoord   is   de   Green   Deal   aanpak,   zoals   Green   Deal   Circulaire   Gebouwen.   Green   Deals   zijn   afspraken   tussen   de   Rijksoverheid   en   andere   partijen   om   knelpunten   weg   te   nemen   bij   duurzame   plannen   voor   een   groene   groei.107  Verschillende   projecten   zijn   intussen   gerealiseerd,   waarbij   vanuit  een  circulaire  gedachte  is  gebouwd.  Een  afgeleid  initiatief  hiervan  is  het  in  2005   gestarte   Cirkelstad,   gericht   op   het   circulair   maken   van   de   stad.108  Bij   de   renovatie   van   het   al   20   jaar   leegstaande   HAKA-­‐gebouw   te   Rotterdam,   kreeg   architectenbureau   DoepelStrijkers   –   aangesloten   bij   Cirkelstad   –   in   2008   de   opdracht   om   het   gebouw   geschikt  te  maken  voor  nieuwe  bedrijven,  instellingen  en  overheden.  Hierbij  was  het  de   bedoeling   om   zoveel   mogelijk   vrijkomende   (sloop)materialen   hoogwaardig   te   hergebruiken. 109  Daarnaast   is   ook   rekening   gehouden   met   het   hergebruiken   van   materialen  na  het  verstrijken  van  de  levensduur  van  dit  gebouw.  Zodoende  is  gekozen   voor  droge  verbindingen,  zonder  lijm,  zodat  de  materialen  demontabel  zijn.110      

The   Edge   te   Amsterdam   is   een   recent   voorbeeld   van   een   circulair   gebouw.   De   hoofdhuurders,   AKD   N.V.   en   Deloitte   Holding   B.V.,   zijn   in   samenwerking   met   de   ontwikkelaar,   OVG   Projecten   XLIX   B.V.   in   2006   begonnen   met   het   ontwerpen   van   één   van  de  meest  duurzame  gebouwen  ter  wereld.111  Gedurende  de  ontwerpfase  is  gekozen     om   BREEAM-­‐NL   als   duurzaamheidsmethodiek   te   hanteren.   112  BREEAM-­‐NL   is   een   beoordelingsmethode   om   aan   de   hand   van   vier   keurmerken   de   duurzaamheidsprestatie   van   gebouwen   te   bepalen. 113  Zo   is   de   zuidkant   van   het   gebouw   uitgerust   met   zonnepanelen,  waarbij  de  zonnestralen  worden  omgezet  in  energie  voor  onder  andere   de   warmte-­‐koude   installatie   en   alle   smartphones   en   computers   in   het   gebouw.114  Ook   wordt   in   het   hele   gebouw   gebruik   gemaakt   van   het   Phillips   ‘Circular   lighting’   concept.   Op  dit  concept  zal  in  paragraaf  3.4  verder  worden  ingegaan.       Aldus  kan  worden  geconcludeerd  dat  inmiddels  verschillende  circulaire  gebouwen  zijn   gerealiseerd.   Er   is   dus   al   sprake   van   een   circulaire   ontwikkeling   binnen   de   bouw-­‐   en   sloopsector.  Ook  binnen  de  verschillende  branches  van  de  bouw-­‐  en  sloopsector  wordt   aandacht   besteed   aan   circulaire   economie.   Ik   beperk   mij   in   dit   onderzoek   tot   de   gevelbranche.   De   Vereniging   Metalen   Ramen   en   Gevelbranches   (‘VMRG’)   is   een    

106  C-­‐178  Green  Deal  Circulaire  Gebouwen;  zie  ook:  Kamerstukken  II  2015/16,  32  852,  nr.  33.   107Rijksoverheid  2016  –  Green  Deal;  C-­‐178  Green  Deal  Circulaire  Gebouwen;  Ganzevles  e.a.,  PBL  2016.   108Van  Twist  e.a.  2015;  Cirkelstad  –  Het  concept.   109  Cirkelstad  –  Agenda;  DoepelStrijkers.   110  Cirkelstad  –  Agenda;  DoepelStrijkers.   111  OVG  Real  Estate  2014.   112  OVG  Real  Estate  2014.   113  BREEAM-­‐NL.   114  OVG  Real  Estate.  

 

19  

zelfstandige   brancheorganisatie   die   producenten   van   gevelelementen   115 vertegenwoordigt.  De   VMRG   werkt   met   een   aantal   partijen,   onder   andere   het   vastgoedbedrijf  van  de  TU  Delft,  aan  een  circulaire  gevel.116  In  het  proefproject  zal  de  TU   Delft   een   gevel   voor   een   vastgesteld   aantal   jaren   leasen.   Aan   het   einde   van   de   contractperiode  wordt  de  gevel  door  de  gevelbouwer  teruggenomen.117  Omdat  de  gevel   weer  terugkomt  bij  de  producent  heeft  de  betreffende  producent  er  belang  bij  om  gevels   op   hergebruik   te   ontwerpen.118  De   gevelelementen   worden   geleverd   inclusief   service,   onderhoud  en  terugname  aan  het  einde  van  de  levenscyclus.119  De  circulaire  gevel  is  nu   nog   een   proefproject.120  De   intentie   is   om   het   productieproces   rond   te   maken.121  De   grote  hoeveelheden  grondstoffen  worden  dan  opnieuw  hergebruikt,  in  plaats  van  weer   naar  China  terug  te  worden  gestuurd.122       3.4   ‘Circular  lease’     Binnen   een   circulaire   economie   wordt   gewerkt   met   een   service-­‐model,   waar   een   product   als   dienst   wordt   verkocht:   een   ‘circular   lease’.   Bedrijven   als   Phillips   en   Desso   werken  al  met  zo’n  service-­‐model  gericht  op  ‘circular  lease’.       Phillips   biedt   sinds   2011   een   nieuw   verlichtingsconcept,   ‘Circular   Lighting’,   aan.123   Gebruikers  betalen  slechts  voor  de  werkelijke  verbruikte  hoeveelheid  licht  en  zijn  geen   eigenaar   van   de   verlichtingsinstallatie   zelf. 124  De   gebruiker   heeft   geen   zorgen   over   beheer,  onderhoud  en  innovatie,  nu  het  economisch  risico  van  de  apparatuur  bij  Phillips   blijft.125  Aan  het  einde  van  het  gebruik  neemt  Phillips  de  verlichtingsinstallatie  terug  van   de  gebruiker  en  zorgt  voor  hergebruik  opdat  een  nieuwe  cyclus  ontstaat.126       Desso   biedt   in   samenwerking   met   DLL   Group   –   mondiaal   aanbieder   van   leasing   en   bedrijfs-­‐  en  consumentenfinanciering  –  het  concept  ‘Carpet  Lease’  aan.127  Ook  nu  wordt   de  gebruiker  geen  eigenaar,  maar  gaat  hij  het  tapijt  leasen.  Onderhoud-­‐,  installatie-­‐  en  de   uiteindelijke   verwijderingskosten   zijn   voor   rekening   van   Desso.128  Verder   werkt   Desso   met  het  zogenaamde  TackBackTM  (terugname)-­‐programma,  waarin  tapijttegels  worden   verwijderd,   verzameld   en   teruggestuurd   naar   de   Desso-­‐fabriek   voor   recycling   aan   het   einde  van  de  lease.129       115  VMRG.   116  Beerda,  Cobouw    2016/05;  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   117  Beerda,  Cobouw    2016/05;  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   118  Beerda,  Cobouw    2016/05;  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   119  Beerda,  Cobouw    2016/05;  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   120  Beerda,  Cobouw    2016/05;  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   121  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  zie  ook:  Beerda,  Cobouw    2016/05;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   122  Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016;  zie  ook:  Beerda,  Cobouw    2016/05;  VMRG,  Gevelbouw  2015/05.   123  Phillips  2011.   124  Phillips  2011.   125  Phillips  2014  (brochure)   126  Phillips  (infographic).   127  Desso  2014.   128  Desso  2014.   129  Desso  2014.  

 

20  

Beide  bedrijven  hebben  gemeen  dat  zij  eigenaar  van  het  product  blijven  en  dat  na  afloop   van   de   gebruiksperiode   de   producten   weer   naar   hen   terugkeren.   Zodoende   kan   de   levenscyclus   van   producten   door   de   producenten   worden   verlengd.   Alleen   met   zo’n   service   model   –     waarbij   de   producent   eigenaar   blijft   van   zijn   product   en   het   product   aan  het  einde  van  de  levensduur  weer  terugkrijgt  –  heeft  de  producent  er  belang  bij   om   in  de  ontwerpfase  al  met  hergebruik  rekening  te  houden.130       3.5   Tussenconclusie     In   paragraaf   3.1   heb   ik   geconcludeerd   dat   een   circulaire   economie   een   gesloten   economisch-­‐   én   industrieel   systeem   is,   waar   ten   eerste   de   herbruikbaarheid   van   grondstoffen,   materialen   en   producten   wordt   gemaximaliseerd;   ten   tweede   sprake   is   van   behoud   van   natuurlijke   hulpbronnen,   materialen   en   producten   (waardebehoud);   ten   derde   de   ketens   optimaal   zijn   ingericht;   ten   vierde   de   afvalproductie   is   geminimaliseerd;  ten  slotte  in  iedere  schakel  waardecreatie  wordt  nagestreefd.       Binnen   de   technische   kringloop   worden   grondstoffen   gebruikt   en   omgevormd   tot   hoogwaardige  materialen.  Het  doel  hiervan  is  dat  deze  materialen  hergebruikt  kunnen   worden   en   dat   de   economische   waarde   behouden   blijft.   Om   concepten   van   circulaire   economie  volledig  te  benutten  is  het  van  belang  om  in  de  ontwerpfase  van  een  product   al  rekening  te  houden  met  het  einde  van  de  levenscyclus  en  aansluitend  het  verlengen   van   de   levensduur   van   een   product   en   diens   componenten.   Ook   voor   circulaire   gebouwen   geldt   dat   rekening   moet   worden   gehouden   met   de   efficiëntie   waarmee   materialen   uit   elkaar   kunnen   worden   gehaald   zonder   dat   economische   waarde   verloren   gaat.  Met  het  oog  op  de  leegstand  van  gebouwen  en  het  veranderen   van  een  functie  van   een  gebouw  kan  het  adaptief  en  modulair  ontwerpen  ook  een  grote  rol  spelen.         Als   gevolg   van   hergebruik   is   één   van   de   belangrijkste   speerpunten   binnen   het   circulaire   systeem  dat  het  eigendom  van  een  product  bij  de  producent  blijft.  Een  product  wordt  nu   als   dienst   verkocht:   aan   het   einde   van   het   gebruik   kan   de   producent   het   product   gemakkelijk   terugnemen   om   het   te   hergebruiken   en   opnieuw   als   dienst   aan   te   bieden.   Doordat   een   product   als   dienst   wordt   aangeboden   is   geen   sprake   meer   van   een   eenmalige   consumptie.   Producten   worden   niet   langer   na   gebruik   weggegooid   en   dus   zullen  ook  geen  grondstoffen  meer  verloren  gaan.  Zodoende  wordt  binnen  de  circulaire   economie  met  een  service-­‐model,  ook  wel  een  ‘circular  lease’,  gewerkt.  Dit  model  houdt   in   dat   de   gebruiker,   ook   wel   de   consument,   het   product   gaat   leasen.   In   de   praktijk   werken  steeds  meer  bedrijven  met  zo’n  service  model.  In  samenwerking  met  de  TU  Delft   is   ook   de   gevelbranche   bezig   met   het   ontwikkelen   van   een   circulair   lease   voor   gevels.   Kortom,   Nederland   zit   midden   in   de   onderzoeksfase,   op   weg   naar   een   circulaire   economie.    

 

130  Bastein,  2013,  p.  14.    

 

21  

4.  

Het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5  BW    

  Boek   5   Burgerlijk   Wetboek   (‘BW’)   gaat   in   het   bijzonder   over   zakelijke   rechten.   Men   vindt  de  algemene  regeling  van  eigendom  in  Titel  5.1  BW.  De  Titels  5.2  BW  en  5.3  BW   zijn   bijzondere   bepalingen   omtrent   het   eigendom   van   roerende-­‐   respectievelijk   onroerende   zaken.   In   dit   onderzoek   laat   ik   de   bijzondere   bepalingen   van   Titel   5.2   BW   buiten   beschouwing.   In   dit   hoofdstuk   wordt   met   betrekking   tot   de   eigendom   van   onroerende  zaken  onderscheid  gemaakt  tussen  enerzijds  het  eigendom  en  anderzijds  de   beperkte  genotsrechten.  Beide  komen  in  de  volgende  paragrafen  aan  de  orde.       4.1   Wat  betekent  het  begrip  ‘eigendom’?     In  artikel  5:1  lid  1  BW  wordt  het  begrip  ‘eigendom’  uitgelegd  als  het  “meest  omvattende   recht   dat   een   persoon   op   een   zaak   kan   hebben.”131  Uit   de   woorden   ‘meest   omvattend’   blijkt   dat   het   eigendomsrecht   een   onbepaald   begrip   is. 132  Dit   begrip   wordt   echter   ingeperkt  op  grond  van  rechten  en  regels.133  In  lid  2  van  artikel  5:1  BW  is  bepaald  dat   het   de   eigenaar   vrij   staat   om   van   zijn   zaak   gebruik   te   maken,   mits   dit   gebruik   niet   in   strijd  is  met  rechten  van  anderen,  wettelijke  voorschriften  en  regels  van  ongeschreven   recht.   Onder   ‘rechten   van   anderen’   wordt   verstaan   persoonlijke   –   en   beperkte   rechten.134  Persoonlijke  rechten  zijn  bijvoorbeeld  huur  of  pacht.135  Bij  beperkte  rechten   moet   worden   gedacht   aan   een   erfpachtrecht   of   opstalrecht.136  Een   voorbeeld   van   een   wettelijk   voorschrift   is   het   in   Titel   4   van   Boek   5   BW   geregelde   burenrecht   en   een   voorbeeld  van  een  regel  van  een  ongeschreven  recht  is  de  in  artikel  6:162  BW  gelegen   maatschappelijke  zorgvuldigheidsnorm.137       Het  eigendomsrecht  kan  volgens  de  bewoordingen  van  artikel  5:1  lid  1  BW  alleen  maar   op   een   zaak   bestaan   en   dus   niet   op   vermogensrechten.138  In   Boek   3   BW   wordt   in   artikel   2   uitgelegd   wat   een   zaak   inhoudt:   “Zaken   zijn   voor   menselijke   beheersing   vatbare   stoffelijke  objecten.”139    Slechts  stoffelijke  voorwerpen  die  vatbaar  zijn  voor  bezit  kunnen   als   zaken   worden   aangemerkt.140  Zodoende   zijn   stoffelijke   voorwerpen   vatbaar   voor   machtsuitoefening.141Daarnaast  moet  aan  het  stoffelijk  voorwerp  (hierna:  ‘object’)  enige  

  131  Artikel  5:1  lid  1  BW.   132  PG  Boek  5,  p.  26  (MvA  II);  zie  ook:  Bartels  e.a.  2008  (online  publiek),  nummer  14;  De  Groot,  GS  Zakelijke  rechten,     artikel  5:1  BW,  aantekening  A.   133  Zie  ook:  PG  Boek  5,  p.  19  (TM):  “Voor  alle  drie  in  het  tweede  lid  genoemde  bevoegdheden  geldt,  dat  de  eigenaar  in  de   uitoefening  ervan  door  de  wet  en  door  de  rechten  van  anderen  kan  worden  beperkt”.     134  Bartels  e.a.  2008  (online  publiek),  nummer  22;  De  Groot,  GS  Zakelijke  rechten,  artikel  5:1  BW,  aantekening  A4.   135  Bartels  e.a.  2008  (online  publiek),  nummer  37.   136  Zie:  artikel  5:85  BW  en  5:101  BW.   137  Bartels   e.a.   2008   (online   publiek),   nummer   22;   zie   ook:   De   Groot,   GS  Zakelijke  rechten,   artikel   5:1   BW,   aantekening   A4.   138  PG  Boek  5,  p.  19  (TM).   139  Artikel  3:2  BW.   140  PG  Boek  3,  p.  64  (TM);  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  7.   141  PG  Boek  3,  p.  65  (VV  II);  zie  tevens  de  regels  van  ‘bezit’  in  Titel  5  van  Boek  3  BW.  

 

22  

waarde   toekomen.142  Indien   aan   een   object   een   eigen   goederenrechtelijke   identiteit   toekomt,  wordt  voorts  gesproken  van  ‘een  zaak’.143       Eigendom   wordt   verkregen   en   gaat   verloren   op   grond   van   vier   mogelijkheden:   overdracht,   vermenging,   natrekking   en   verjaring.144  Voorts   komt   aan   een   eigenaar   de   bevoegdheid  tot  revindiceren  van  zijn  zaak  toe.145       4.2   De  verhouding  tussen  artikel  3:4  BW  en  artikel  5:3  BW     In   artikel   5:3   BW   is   bepaald   dat   de   eigenaar   van   een   zaak   tevens   eigenaar   is   van   al   haar   bestanddelen.   Indien   de   eigendom   van   een   zaak   wordt   verworven   en   deze   als   bestanddeel   van   de   hoofdzaak   gaat   dienen,   is   sprake   van   bestanddeelvorming   of   natrekking.146  De  hierin  gelegen  consequentie  is  dat  de  eigenaar  van  de  voormalige  zaak   zijn   eigendom   verliest   doordat   de   zaak   nu   een   bestanddeel   is   geworden   van   de   hoofdzaak.147  Een   object   kan   uitsluitend   van   één   zaak   bestanddeel   zijn.148  Indien   een   object   bestanddeel   is   geworden   van   een   zaak,   zullen   de   op   die   zaak   rustende   goederenrechtelijke   rechten   tevens   gaan   rusten   op   het   bestanddeel.   De   goederenrechtelijke   rechten   die   voorheen   op   het   object   rustten,   gaan   teniet.149  Artikel   5:3  BW  is  een  uitwerking  van  het  eenheidsbeginsel.150  Dit  beginsel  houdt  in  dat  zakelijke   rechten  slechts  op  de  zaak  in  haar  geheel  kunnen  rusten.151152  Zodoende  volgen  objecten   die  bestanddeel  zijn  in  beginsel  altijd  de  hoofdzaak.153  Indien  voor  natrekking  één  zaak   roerend   en   één   zaak   onroerend   is,   geldt   de   regel   dat   de   roerende   zaak   wordt   nagetrokken  door  de  onroerende  zaak  en  daardoor  ook  onroerend  wordt.154  Indien  een   zaak   (duurzaam)   met   de   grond   is   verbonden,   wordt   de   zaak   door   de   grond   nagetrokken   en   is   de   zaak   op   grond   daarvan   onroerend. 155  De   eigenaar   die   als   gevolg   van   de   natrekkingsregel   zijn   eigendomsrecht   verliest,   zou   op   grond   van   artikel   6:212   BW   een   onrechtvaardige   verrijkingsactie   kunnen   instellen. 156  Of   het   beroep   op   een   onrechtvaardige  verrijking  door  de  rechter  zal  worden  gehonoreerd  hangt  af  of  sprake   is  van  een  bijzondere  omstandigheid.157         142  Ploeger  1997,  nummer  16-­‐19.   143  Hoofs  2012,  p.  19.   144  Afdeling   2   en   3,   Titel   4,   Boek   3   BW   (overdracht   en   verjaring);   artikel   5:3   jo.   3:4   BW   en   artikel   5:20   jo.   3:3   BW  

(natrekking);  artikel  5:14  en  artikel  5:15  BW  (vermenging).   145  Artikel  5:2  BW.   146  Artikel  5:3  BW.   147  Bartels  e.a.  2008  (online  publiek),  nummer  110.   148  Hoofs  2012,  p.  78.   149  Hoofs  2012,  p.  78.   150  Zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  1;  Van  der  Plank  2016  p.  129.   151  Ploeger  1997.   152  Het  motief  achter  het  eenheidsbeginsel  wordt  in  paragraaf  4.3  besproken.   153  De  Groot,  GS  Zakelijke  rechten,  artikel  5:3  BW,  aantekening  A.   154  Artikel  5:14  BW;  zie  ook:  De  Groot,  GS  Zakelijke  rechten,  artikel  5:1  BW,  aantekening  A11.   155  Artikel  5:20  BW  en  artikel  3:3  BW.   156  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.7.   157  Six-­‐Hummel,  Boekel  2005;  zie  ook:  HR  25  juni  2004,  RvdW  2004,  89.  

 

23  

Wanneer   sprake   is   van   een   ‘bestanddeel’   wordt   in   artikel   3:4   BW   geregeld.   Artikel   3:4   BW  en  artikel  5:3  hangen  zodoende  onlosmakelijk  samen.158  In  lid  1  van  artikel  3:4  BW   staat   het   begrip   ‘verkeersopvatting’   centraal   en   op   grond   van   lid   2   moet   sprake   zijn   van   schade   van   betekenis   bij   het   verbreken   van   de   verbinding   tussen   hoofdzaak   en   bestanddeel.   Voor   het   vaststellen   of   al   dan   niet   sprake   is   van   een   bestanddeel   hoeft   slechts  aan  een  van  de  twee  leden  te  zijn  voldaan.       De   verkeersopvatting   is   flexibel   van   aard   doordat   zij   uitgaat   van   maatschappelijke   opvattingen   die   in   een   bepaalde   tijd   gelden.159  Dit   kan   tot   rechtsonzekerheid   leiden,   zoals   ook   blijkt   uit   het   Mondeling   Overleg   in   de   Parlementaire   Geschiedenis:   “Een  deel   van  de  commissie  vindt  een  dergelijke  maatstaf  te  vaag  (..)  Omdat  de  “verkeersopvatting”   als   het   ware   met   de   tijd   meebeweegt   en   telkens   een   andere   inhoud   heeft   (..)   zal   zij   bovendien  in  procedures  een  complicerende  factor  kunnen  vormen  doordat  de  rechter,  met   haar   inhoud   onbekend,   zich   genoodzaakt   zal   voelen   om   op   dit   punt   een   moeilijk   en   tijdrovend   onderzoek   in   te   stellen”.160  Nu   de   rechter   aan   zijn   beslissing   toch   ook   de   verkeersopvatting   ten   grondslag   legt,   zou   schrapping   van   deze   maatstaf   echter   niets   opleveren.161       De   Hoge   Raad   heeft   in   het   arrest   Dépex/Curatoren   beslist   dat   bij   het   antwoord   op   de   vraag   of   sprake   is   van   een   bestanddeel   op   grond   van   “hetgeen  volgens  verkeersopvatting   onderdeel  uitmaakt  van  een  zaak”   er   twee   mogelijkheden   zijn:   hetzij   de   omstandigheid   dat    twee  zaken  in  constructief  opzicht  op  elkaar  zijn  afgestemd,  hetzij  de  omstandigheid   dat   de   hoofdzaak   als   incompleet   moet   worden   beschouwd   indien   het   bestanddeel   ontbreekt.162     Een  aard-­‐of  nagelvaste  verbinding  is  niet  expliciet  vereist.163  Voorts  heeft   de  Hoge  Raad  in  het  arrest  Ontvanger/Rabobank  bepaald  dat  het  voor  het  antwoord  op   de   vraag   of   een   zaak   door   het   wegnemen   van   een   bestanddeel   als   incompleet   moet   worden   beschouwd,   het   niet   gaat   om   de   functie   die   de   apparatuur   (eventueel)   in   het   productieproces   vervult,   maar   om   de   incompleetheid   van   het   gebouw   waarvan   de   apparatuur  bestanddeel  was.164  In  het  Groutankerarrest  heeft  de  Hoge  Raad  een  derde   aanwijzing   geformuleerd   voor   de   invulling   van   de   verkeersopvatting.165     Wanneer   een   zaak  slechts  een  tijdelijke  functie  vervult  en  daarna  bestemd  is  om  te  worden  verwijderd     158  PG  Boek  5,  p.  72  (TM):  “In  artikel  3.1.1.3.  is  bepaald  welk  verband  er  tussen  de  onderdelen  van  de  zaak  moet  bestaan,   wil  men  de  onderdelen  als  bestanddelen  van  het  geheel  aanmerken.”;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  130.   159  Hoofs   2012,   p.   80;   Van   der   Plank   2016   p.   97;   HR   26   maart   NJ   1936/757   (Sleepboot   Egbertha):   “(..)   voor   alles   beteekenis   moet   worden   toegekend   aan   de   opvattingen,   welke   in   het   maatschappelijke   verkeer   omtrent   die   soort   van   roerende   zaken   bestaan,   terwijl   aan   den   afwijkenden   wil   van   de   betrokken   personen   in   een   bepaald   geval   geen   beteekenis  mag  worden  toegekend  (..)”;  HR  11  december  1953,  NJ  1954/115  (Stafmateriaal);  Ploeger  1997,  p.  25.   160  PG  Boek  3,  p.  77  (MO);  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  80.   161  PG  Boek  3,  p.  77  (MO);  zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  100.   162  HR   15   november   1991,   ECLI:NL:HR:1991:AD1791   (Dépex/Curatoren),   HR   28   juni   1996,   ECLI:NL:HR:1996:ZC2116   (Straalcabine);  zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  101;  Hoofs  2012,  p.  80.   163  PG  Boek  3,  p.  72  (TM):  “De   Hoge   Raad   heeft   dit   voor   roerende   zaken   uitdrukkelijk   beslist   bij   het   arrest   van   26   maart   1936   (..)   Bij   gebouwen   werd   dit   reeds   daarvóór   aangenomen   ten   aanzien   van   deuren,   die   uit   de   scharnieren   konden   getild,  van  afneembare  dakpannen  of  andere  bedekkingen  (b.v.  warenhuizen  in  de  tuinbouw),  goten,  enz.”   164  HR   27   november   1992,   ECLI:NL:HR:1992:ZC0774   (Ontvanger/Rabobank);   HR   28   juni   1996,   ECLI:NL:HR:1996:ZC2116  (Straalcabine);  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  102.   165  HR   6   december   2012,   ECLI:NL:HR:2012:BX7474   (Groutankers);   zie   ook:   Van   der   Plank   2016   p.   102;   Ploeger   1997,   p.  26.  

 

24  

“levert  deze  omstandigheid  in  het  algemeen  een  aanwijzing  op  dat  naar  verkeersopvatting   geen  sprake  is  van  een  bestanddeel”,  aldus  de  Hoge  Raad.166  Tot  slot  verdient  het  arrest   Radio  Holland  aandacht.167  Hoewel  in  de  Parlementaire  Geschiedenis  uitdrukkelijk  naar   voren   komt   dat   “slechts  de  wet,  niet  een  overeenkomst”168  kan   bepalen   of   de   eigenaar   van   een  zaak  al  dan  niet  eigenaar  is  van  haar  bestanddelen,  heeft  de  Hoge  Raad  in  dit  arrest   gehoor   gegeven   aan   de   verkeersopvatting,   waarbij   het   binnen   de   branche   gebruikelijk   was   om   middels   huurovereenkomsten   de   zelfstandigheid   van   navigatieapparatuur   ten   opzichte   van   de   zaak   waarin   de   navigatieapparatuur   wordt   geplaatst,   te   regelen.169   Opmerkelijk  was  dat  Radio  Holland  binnen  de  branche  een  monopolie  positie  bekleedde   en   zodoende   afzonderlijk   de   verkeersopvatting   ten   aanzien   van   in   schepen   geplaatste   navigatieapparatuur  kon  beïnvloeden.       Het   tweede   criterium   op   grond   waarvan   een   zaak   als   bestanddeel   kan   worden   aangemerkt  is  het  ‘fysieke  criterium’  ex  artikel  3:4  lid  2  BW.  Het  tweede  lid  van  artikel   3:4   BW   is   meer   dan   een   aanwijzing.170  Zo   blijkt   uit   de   Parlementaire   Geschiedenis   dat   indien   “afscheiding   niet   mogelijk   is   zonder   dat   beschadiging   van   betekenis   wordt   toegebracht,  (..)  reeds  aan  de  eis  van  deze  bepaling  voldaan”.171    Indien  een  object  niet  kan   worden   verwijderd   zonder   dat   aan   de   hoofdzaak   of   aan   het   object   schade   wordt   toegebracht   is   sprake   van   schade   van   betekenis.172  De   schade   moet   objectief   gezien   aanzienlijk   zijn.173  Toch   kan   voor   de   toepassing   van   lid   2  fysieke   schade   ontbreken,   mits   de  afscheiding  met  onevenredig  hoge  kosten  of  arbeid  gepaard  gaat.174  Met  Hoofs  ben  ik,   anders  dan  Heyman  en  Bartels,  van  mening  dat  het  beschadigingscriterium  een  nadere   invulling   is   van   het   verkeersopvatting-­‐criterium   van   lid   1:   “Het   is   niet   de   aard-­‐   of   nagelvaste   verbinding   die   de   bestanddeelvorming   doet   intreden,   maar   de   maatschappelijke   opvatting   dat   bij   een   aard-­‐   of   nagelvaste   verbinding   sprake   is   van   een   bestanddeel.”175       4.3   Het  eenheidsbeginsel     In   paragraaf   4.2   is   het   eenheidsbeginsel   al   kort   aan   de   orde   gekomen.   Nu   het   eenheidsbeginsel   en   de   natrekkingscriteria   nauw   met   elkaar   samenhangen,   wordt   in   deze  paragraaf  nader  bij  het  begrip  ‘eenheidsbeginsel’  stilgestaan.           166  HR  6  december  2012,  ECLI:NL:HR:2012:BX7474  (Groutankers).   167  HR  16  maart  1979,  ECLI:NL:HR:1979:AC6517  (Radio  Holland).   168  PG  Boek  5,  p.  72  (TM).  

169  HR  16  maart  1979,  ECLI:NL:HR:1979:AC6517  (Radio  Holland).   170  Hoofs  2012,  p.  82.   171  PG  Boek  3,  p.  75-­‐76  (MvA  II).   172  PG   Boek   3,   p.   75   (MvA   II):   “ook   wanneer   datgene   wat   met   de   hoofdzaak   verbonden   is   door   afscheiding   beschadiging  van  betekenis  zou  ondergaan,  zal  het  wenselijk  zijn  dit  als  bestanddeel  te  beschouwen”.     173  PG   Boek   3,   p.   75   (MvA   II):   “In   de   gewijzigde   tekst   brengen   thans   de   woorden   “beschadiging   van   betekenis”   tot   uitdrukking  dat  voor  de  toepasselijkheid  van  lid  2  meer  nodig  is,  dan  dat  de  hoofdzaak  of  het  bestanddeel  niet  geheel  gaaf   meer  zou  zijn”;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  82.   174  Hoofs  2012,  p.  82.   175  Hoofs  2012,  p.  83;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  108.  

 

25  

4.3.1   Ontwerpartikel  3.1.1.3  lid  3     Slechts   uit   het   schrappen   van   ontwerpartikel   3.1.1.3   lid   3   blijkt   het   belang   van   de   eenheid   van   een   zaak.176  In   het   ontwerpartikel   werd   voorgesteld   “De  Verkoper  van  een   roerende   zaak,   die   zich   bij   akte   ondanks   de   levering   de   eigendom   heeft   voorbehouden   totdat  de  koopprijs  volledig  is  voldaan,  kan,  door  de  akte  in  de  openbare  registers  te  doen   inschrijven,  voorkomen  dat  de  verkochte  zaak  vóór  de  betaling  tot  een  bestanddeel  van  een   bepaalde   onroerende   zaak   wordt   gemaakt.” 177  Met   deze   bepaling   wordt   het   eenheidsbeginsel   doorbroken   om   zo   leveranciers   van   een   roerende   zaak   die   bij   de   koop   een   eigendomsvoorbehoud   hadden   bedongen   totdat   de   koopprijs   wordt   voldaan,   te   beschermen   tegen   het   verlies   van   eigendom   als   gevolg   van   het   eenheidsbeginsel.   Bij   het   uitblijven  van  de  betaling  van  de  koopprijs  kunnen  zij  de  zaak  revindiceren,  hoewel  de   zaak   volgens   de   criteria   van   artikel   3:4   BW   nagetrokken   zou   worden.   De   mogelijkheid   tot  doorbreking  van  het  eenheidsbeginsel  via  een  inschrijving  in  de  openbare  registers   beperkte   zich   in   het   ontwerpartikel   slechts   tot   de   bescherming   van   verkopers.   Uit   het   Voorlopig   Verslag   blijkt   dat   de   vaste   commissie   voor   privaat-­‐strafrecht   uit   de   Tweede   Kamer   wenste   dat   de   beschermingsbepaling   werd   uitgebreid   “tot   elk   geval   van   overdracht   van   een   zaak,   waarbij   de   wens   voorzit   om   te   verhinderen,   dat   het   overgedragene   bestanddeel   wordt   van   een   zaak   van   de   verkrijger.”178  Uiteindelijk   is   het   gehele   derde   lid   geschrapt   omdat   men   voor   deze   beperking   geen   reden   kon   geven.179     Naast  het  feit  dat  het  voorgestelde  derde  lid  rechtsonzekerheid  –  in  het  bijzonder  voor   crediteuren  van  de  eigenaar  van  de  zaak  –  teweeg  zou  brengen,  werd  ook  gesteld  dat  “de   waarde   die   de   hier   aan   het   eigendomsvoorbehoud   gegeven   versterking   voor   de   crediteur   zou  kunnen  hebben,  is  uitsluitend  gelegen  in  de  mogelijkheid  om  bij  uitblijven  van  betaling   het   verkochte   terug   te   nemen.   Deze   waarde   is   echter   geringer   dan   zij   schijnt.   Het   teruggenomene,   aangepast   als   het   is   aan   het   onroerend   goed   waarvoor   het   oorspronkelijk   bestemd  was  (..)  zal  dikwijls  na  de  afscheiding  slechts  een  naar  verhouding  geringe  waarde   vertegenwoordigen.”180181  Hieruit   volgt   een   afweging   op   grond   van   het   waarde-­‐motief.   Tevens  zou  de  bepaling  onbillijk  zijn  ten  opzichte  van  leveranciers  die  een  zaak  hebben   geleverd,  welke  niet  meer  voor  afscheiding  vatbaar  is.  Hierbij  kan  worden  gedacht  aan   een   aannemer   van   schilderwerk.182  Voor   het   schrappen   van   artikel   3.1.1.3   lid   3   lagen   dus   zowel   het   nader   te   bespreken   rechtszekerheidsbeginsel,   als   ook   het   nader   te   bespreken  waarde-­‐motief  ten  grondslag.183             176  PG  Boek  3,  p.  76  (MvA  II);  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  36;  Van  der  Plank  2016,  p.  130.   177  PG  Boek  3,  p.  72  (OM).   178  PG  Boek  3,  p.  74  (VV  II);  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  37;  Van  der  Plank  2016,  p.  47.   179  PG  Boek  3,  p.  76  (MvA  II);  zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  47.   180  PG  Boek  3,  p.  76  (MvA  II  );  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  37-­‐38.   181  “Daarentegen  zal  de  waardevermindering  van  het  gebouw  en  daarmee  het  nadeel  voor  de  eigenaar,  diens  overige   schuldeisers  en,  in  groter  verband  bezien,  voor  de  gemeenschap,  meestal  onevenredig  groter  zijn.”;  zie:  PG  Boek  3,  p.  76   (MvA  II  );  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  37-­‐38.   182  PG  Boek  3,  p.  76  (MvA  II).     183  Zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  130.  

 

26  

4.3.2   De  status  quo       Ploeger   bespreekt   in   zijn   dissertatie   het   status   quo   beginsel   van   Kisch.184     Kisch   vindt   dat   het   behoud   van   de   status   quo,   de   bestaande   of   feitelijke   toestand,   zwaarder   weegt   dan   de   gerechtigdheid.185  Zodoende   moet   de   eigenaar   die   op   grond   van   natrekking   de   eigendom   van   zijn   zaak   verliest,   genoegen   nemen   met   een   vergoeding.186  Waarom   de   bestaande   toestand   de   overhand   heeft   boven   het   teniet   gaan   van   het   eigendomsrecht   van  de  eigenaar  van  een  object  als  gevolg  van  natrekking,  is  echter  onduidelijk.187       4.3.3   De  rechtszekerheid     Volgens   Van   der   Plank   is   de   rechtszekerheid   het   belangrijkste   motief   voor   het   eenheidsbeginsel. 188  Zij   refereert   allereerst   aan   Beekhuis   die   het   rechtszekerheidsbeginsel  als  de  grondslag  van  het  eenheidsbeginsel  ziet.189  Beekhuis  is   van   mening   dat   het   onwenselijk   is   voor   crediteuren   van   de   eigenaar   van   een   zaak,   die   voor   uitwinning   vatbaar   is,   om   bij   beslag   of   faillissement   geconfronteerd   te   worden   met   afzonderlijke  eigendoms-­‐  en  beperkte  rechten  op  bestanddelen  van  de  zaak.190  Van  der   Plank  deelt  de  kritiek  van  Ploeger  dat  het  merkwaardig  is  dat  het  belang  van  crediteuren   van   de   eigenaar   van   een   zaak   voorgaat   boven   dat   van   een   persoon   die   op   grond   van   natrekking   zijn   eigendomsrecht   verliest.191  Volgens   haar   is   de   rechtszekerheid   “veel   breder   dan   enkel   het   belang   van   zekerheidsgerechtigden   en   beslagleggers.” 192  Het   eenheidsbeginsel  gaat  een  versnippering  van  het  eigendomsrecht  tegen.193  Wanneer  één   of   meer   zaken   tezamen   in   het   maatschappelijk   verkeer   als   een   eenheid   worden   beschouwd,   kan   het   misleidend   zijn   voor   derden   als   nadien   niet   alle   delen   van   een   eenheid   aan   dezelfde   eigenaar   toebehoren. 194  Ploeger   is   van   mening   dat   de   rechtszekerheid   “geen   criterium   kan   bieden   voor   het   ontstaan   van   een   dergelijke   eenheid.”195  Onderbouwd   wordt   niet   “waarom  er  een  eenheid  bestaat.”196  Van   der   Plank   reageert  hierop  in  haar  dissertatie  dat  het  onwenselijk  is  dat  “een  zaak,  die  eruit  ziet  als   een   geheel,   kan   bestaan   uit   verschillende,   gefragmenteerde   eigendomsrechten.” 197  Het   gevolg   hiervan   is   namelijk   dat   het   grote   rechtsonzekerheid   met   zich   meebrengt,   zeker   wanneer   het   gaat   om   bestanddelen   die   moeilijk   zijn   af   te   scheiden   of   een   schade   van     184  Ploeger  1997,  p.  32;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016  p.  132.   185  Ploeger  1997,  p.  32;  Van  der  Plank  2016  p.  133.   186  Ploeger  1997,  p.  32.   187  Van  der  Plank  2016  p.  133;  Ploeger  1997,  p.  32.   188  Van  der  Plank  wijdt  hier  een  hele  paragraaf  aan  in  haar  dissertatie;  zie:  Van  der  Plank  2016,  p.  136-­‐139.   189  Van  der  Plank  2016,  p.  134;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  33.   190  Ploeger  1997,  p.  33;  Van  der  Plank  2016,  p.  135.   191  Van  der  Plank  2016,  p.  135;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  34.   192  Van  der  Plank  2016,  p.  135.   193  Van  der  Plank  2016,  p.  136.   194  Van  der  Plank  2016,  p.  135;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  33:  “Men  kan  het  eenheidsbeginsel  zien  als  een  zakenrechtelijke   vertrouwensbescherming”.     195  Ploeger  1997,  p.  34;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  136.   196  Ploeger  1997,  p.  34;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  136.   197  Van  der  Plank  2016,  p.  136.  

 

27  

betekenis  tot  gevolg  hebben.198  Voorts  onderbouwt  zij  dit  door  naar  het  opstalrecht  –  als   wettelijke   uitzondering   op   het   eenheidsbeginsel   –   te   verwijzen:   “(..)   een   afzonderlijk   eigendomsrecht   van   gebouwen,   werken   en   beplantingen   slechts   ontstaan   als   een   recht   van   opstal   in   de   openbare   registers   is   ingeschreven.” 199  Door   de   inschrijving   van   de   vestigingsakte   is   het   uit   het   opstalrecht   voortvloeiende   eigendomsrecht   kenbaar   voor   derden.  De  inschrijving  dient  zodoende  als  waarborging  van  de  rechtszekerheid.     4.3.4   Het  waarde-­‐motief     Volgens  Suijling  waarborgt  het  eenheidsbeginsel  de  waarde  van  een  eenheidszaak.200  De   verminderde   bruikbaarheid   van   een   zaak,   als   gevolg   van   het   ontbreken   van   een   bestanddeel,  leidt  tot  waardeverlies  van  een  zaak.201  Uitsluitend  objecten  die  een  zeker   belang   vertegenwoordigen   en   dit   belang   ontlenen   aan   het   feit   dat   zij   kunnen   worden   geïndividualiseerd   als   één   afgescheiden   geheel,   worden   juridisch   als   ‘zaak’   gekwalificeerd.202  Voorts   is   Suijling   van   mening   dat   indien   het   economisch   onacceptabel   is   om   het   object   van   de   hoofdzaak   te   scheiden,   het   object   niet   van   de   hoofdzaak   kan   worden   gescheiden.203     Ook   in   het   Duitse   recht   ziet   men   het   waarde-­‐motief   als   de   grondslag  voor  het  eenheidsbeginsel.204       In   zijn   dissertatie   lijkt   Ploeger   het   minst   afwijzend   te   staan   tegenover   het   waarde-­‐ motief.  Ploeger  beschrijft  vier  gezichtspunten  aan  de  hand  waarvan  het  waardebehoud   van   de   hoofdzaak   wordt   afgewogen   tegen   het   economisch   belang   van   het   onttrokken   object.205  Het   eerste   gezichtspunt   betreft   het   objectieve   duurzame   verband   tussen   het   bestanddeel   en   de   hoofdzaak; 206  het   tweede   gezichtspunt   houdt   de   vraag   in   of   afsplitsing  van  het  bestanddeel  leidt  tot  beschadiging  van  betekenis;207  voorts  wordt  aan   de   hand   van   het   derde   gezichtspunt   bekeken   of   het   bestanddeel   pasklaar   is   gemaakt   voor  een  zaak;208  tot  slot  wordt  aan  de  hand  van  het  vierde  gezichtspunt  getoetst  of  de   hoofdzaak  door  de  afsplitsing  van  een  object  als  onvoltooid  moet  worden  beschouwd.209   Bovenstaande  gezichtspunten  komen  feitelijk  overeen  met  de  toets  van  artikel  3:4  BW.   De   uitkomsten   van   de   gezichtspunten   kunnen   als   gevolg   van   maatschappelijke   opvattingen   veranderen.   Zodoende   spelen   maatschappelijke   opvattingen   een   cruciale   rol  bij  de  vraag  of  sprake  is  van  één  afgescheiden  geheel.210  Volgens  Van  der  Plank  duidt   “het   feit   dat   de   gangbare   maatschappelijke   opvatting   bepaalt   of   er   sprake   is   van   een     198  PG  Boek  3,  p.  76  (MvA  II);  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  137.   199  PG  Boek  5,  p.  355  (TM);  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  139;  artikel  3:17  lid  1  sub  a  BW.   200  Van  der  Plank  2016,  p.  133;  Ploeger  1997,  p.  34.  

201  Ploeger  1997,  p.  34;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  133.   202  Ploeger  1997,  p.  35;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  133.   203  Van  der  Plank  2016,  p.  134;  Ploeger  1997,  p.  36.   204  In  hoofdstuk  6  zal  nader  op  het  Duitse  recht  worden  ingegaan.   205  Ploeger  1997,  p.  43.   206  Ploeger  1997,  p.  43-­‐46.   207  Ploeger  1997,  p.  46-­‐48.   208  Ploeger  1997,  p.  48-­‐49.   209  Ploeger  1997,  p.  49-­‐55.   210  Van  der  Plank  2016,  p.  134;  Ploeger  1997,  p.  35.  

 

28  

blijvende  economische  eenheid  (..)    ook  op  de  rechtszekerheid  als  motief”.211  Mijns  inziens   raakt   Van   der   Plank   met   deze   opmerking   een   gevoelige   snaar:   de   maatschappelijke   opvattingen   die   als   criterium   voor   de   waardering   van   een   eenheidszaak   gelden,   leiden   volgens   haar   tot   rechtszekerheid.   Op   grond   daarvan   kan   worden   geconcludeerd   dat   zowel   aan   de   rechtszekerheid,   als   aan   het   waarde-­‐motief   de   in   het   verkeer   geldende   opvattingen   ten   grondslag   liggen.   Met   Memelink   ben   ik   echter   van   mening   dat   de   verkeersopvatting   intrinsiek   veranderlijk   is   en   daardoor   per   definitie   een   onzeker   karakter   heeft. 212  Zodoende   onderstreep   ik   de   mening   van   Van   der   Plank   dat   het   waarde-­‐motief   uit   de   verkeersopvatting   voortvloeit,   maar   verbind   ik   hier   een   andere   conclusie   aan:   dit   gegeven   dient   niet   de   rechtszekerheid,   maar   brengt   juist   rechtsonzekerheid  met  zich.213     4.4   Onroerend  als  gevolg  van  verticale  natrekking       Volgens   artikel   3:3   lid   2   BW   zijn   roerend   alle   zaken   die   niet   onroerend   zijn.   Voorts   wordt  in  lid  1  van  datzelfde  artikel  het  begrip  ‘onroerend’  gedefinieerd.  “Onroerend  zijn   de   grond,   de   nog   niet   gewonnen   delfstoffen,   de   met   de   grond   verenigde   beplantingen,   alsmede   de   gebouwen   en   werken   die   duurzaam   met   de   grond   zijn   verenigd,   hetzij   rechtstreeks,   hetzij   door   vereniging   met   andere   gebouwen   of   werken.” 214  Voor   het   antwoord  op  de  vraag  of  een  zaak  onroerend  is,  zal  ook  moeten  worden  gekeken  of  de   betreffende   zaak   naar   aard   en   inrichting   is   bestemd   om   duurzaam   ter   plaatse   te   blijven,   waarbij  tevens  op  de  bedoeling  van  de  bouwer  moet  worden  gelet,  voor  zover  deze  naar   buiten  kenbaar  is.215  Bij  beantwoording  van  de  vraag  of  een  gebouw  of  werk  al  dan  niet   onroerend  is,  moet  worden  gekeken  of  een  gebouw  of  werk  hetzij  in  directe  verbinding   staat   met   de   grond,   hetzij   door   vereniging   met   andere   gebouwen   en   werken   in   verbinding   staat   met   de   grond.   Indien   aan   een   van   de   twee   criteria   is   voldaan,   kan   de   betreffende  zaak  –  als  gevolg  van  natrekking  –  als  onroerend  worden  aangemerkt.  Deze   vorm  van  natrekking  wordt  ook  wel  verticale  natrekking  genoemd.216       Artikel   5:20   BW   sluit   aan   bij   artikel   3:3   BW. 217  Slechts   indien   artikel   3:3   BW   van   toepassing   is,   komt   men   toe   aan   artikel   5:20   BW.218  Volgens   artikel   5:20   lid   1   BW   is,   “voor  zover  de  wet  niet  anders  bepaalt,  de  eigenaar  van  de  grond  tevens  eigenaar  van:  a)   de   bovengrond;   b)   de   daaronder   bevindende   aardlagen;   c)   het   grondwater   dat   door   een   bron,   put   of   pomp   aan   de   oppervlakte   is   gekomen;   d)   het   water   dat   zich   op   de   grond     211  Van  der  Plank  2016,  p.  134.   212  Memelink   heeft   in   2009   haar   dissertatie   gewijd   aan   ‘de   verkeersopvatting’;   zie:   Memelink   2009,   p.   152;   zie   ook:   PG  

Boek  3,  p.  77  (MO).   213  Zie  ook:  paragraaf  4.2.   214  Artikel  3:3  lid  1  BW.   215  HR  31  oktober  1997,  NJ  1998/97  (Portacabin).   216  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.9.4.   217  Van  der  Plank  2016,  p.  144;  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.9.1.   218  Dit   wordt   ook   wel   de   tweewegenleer   genoemd:   “Indien  sprake  is  van  bestanddeelvorming  in  de  zin  van  artikel  3:4   BW,   dan   leidt   dit   tot   toepassing   van   de   hoofdregel   van   artikel   5:3   BW.   Artikel   3:4   BW   en   artikel   5:3   BW   zijn   derhalve   onlosmakelijk  met  elkaar  verbonden.  Artikel  5:20  BW  is  een  uitwerking  van  artikel  5:3  BW  en  derhalve  ook  onlosmakelijk   verbonden.  Voor  de  vraag  of  artikel  5:20  BW  van  toepassing  is,  geldt  de  regel  van  artikel  3:3  BW.”;   zie:   Van   der   Plank   2016,  p.  146.  

 

29  

bevindt  en  niet  in  open  gemeenschap  met  water  op  eens  anders  erf  staat;219  e)  gebouwen   en   werken   die   duurzaam   met   de   grond   zijn   verenigd,   hetzij   rechtstreeks,   hetzij   door   vereniging   met   andere   gebouwen   en   werken,   voor   zover   ze   geen   bestanddeel   zijn   van   eens   anders   onroerende   zaak;   en   f)   met   de   grond   verenigde   beplantingen.”220  Dit  wetsartikel  is   ontleend   aan   het   Romeinsrechtelijke   superficies   solo   cedit-­‐beginsel221  en   is   tevens   een   uitwerking   van   artikel   5:3   BW.222  In   de   literatuur   zijn   verschillende   opvattingen   over   de   vraag  of  een  bouwwerk  een  afzonderlijke  zaak  is  en  derhalve  geen  bestanddeel  van  de   grond  is.    In  artikel  5:20  BW  is  bepaald  welke  objecten  bestanddeel  zijn  van  de  grond,   voor   zover   in   de   wet   niet   anders   is   bepaald.   Nu   –   afgezien   van   het   opstalrecht   –   nergens     in   het   BW   een   uitzondering   op   deze   regel   is   te   vinden,   kan   worden   geconcludeerd   dat   een   bouwwerk   steeds   als   bestanddeel   van   de   grond   moet   worden   aangemerkt.   Met   Hoofs   ben   ik   van   mening   dat   aanpassing   van   Boek   5   BW   vereist   is,   indien   men   het   wenselijk  acht  dat  een  bouwwerk  geen  bestanddeel  is  van  de  grond.223     4.5   De  juridische  doorbreking  van  de  natrekking     De  doorbreking  van  de  natrekking  kan  optreden  hetzij  door  een  wettelijke  regeling  die   een   juridische   doorbreking   faciliteert,   hetzij   op   grond   van   een   wettelijk   bevoegdheid   waaruit   blijkt   dat   bestanddelen   feitelijk   niet   aan   de   eigenaar   van   de   onroerende   zaak   toekomen.   In   de   paragrafen   4.5   en   4.6   wordt   zowel   bij   de   juridische   als   bij   de   economische  doorbreking  van  de  natrekking  stilgestaan.     4.5.1   Het  opstalrecht     De   regels   van   natrekking   –   zowel   verticale   natrekking,   als   ook   bestanddeelvorming   –     kunnen  allereerst  worden  doorbroken  door  het  recht  van  opstal.224  “Het  recht  van  opstal   is   een   zakelijk   recht   om   in,   op   of   boven   een   onroerende   zaak   van   een   ander   gebouwen,   werken  of  beplantingen  in  eigendom  te  hebben.”225  Enerzijds   heeft   de   opstalhouder   een   beperkt   recht   ex   artikel   3:8   BW   op   de   grond   en   anderzijds   heeft   hij   het   volledige   eigendomsrecht  van  de  opstal.226  Derhalve  zorgt  het  recht  van  opstal  voor  een  scheiding   tussen   grond   en   opstal.227  De   doorbreking   van   de   natrekkingsregels   is   dan   ook   hét   verschil   tussen   de   inzet   van   een   recht   van   opstal   ten   opzichte   van   de   inzet   van   een   erfpachtrecht.         219  Zie  ook:  PG  Boek  3,  p.  66  (TM).   220  Artikel  5:20  BW.  

221  Hoofs  2012,  p.  18.   222  PG   Boek   5,   p.   120   (TM):   “Dit   artikel,   bepalende   wat   de   eigendom   van   de   grond   omvat,   is   niet   overbodig   naast   de   algemene  bepaling,  dat  de  eigenaar  van  een  zaak  eigenaar  is  van  al  haar  bestanddelen  (artikel  5.1.5.).”;  zie  ook:  Van  der   Plank  2016,  p.  169.   223  Hoofs  2012,  p.  89.   224  PG  Boek  5,  p.  355  (TM).   225  Artikel  5:101  lid  1  BW;  zie  ook:  PG  Boek  5,  p.  358  (TM).   226  Bartels  e.a.  2008  (online  publiek),  nummer  248.   227  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  12.5.  

 

30  

Een   opstalrecht   kan   voor   een   gebouw,   werk   of   beplanting   worden   gevestigd.   Nergens   in   het   BW   vindt   men   een   definitie   terug   voor   de   begrippen   ‘gebouw   en   werk’.228  Van   der   Plank   verwijst   in   haar   dissertatie   voor   een   definitie   van   het   begrip   ‘gebouw’   naar   de   definitie  die  wordt  gegeven  in  de  Woningwet.229  Echter  is  deze  definitie  nog  steeds  ruim   geformuleerd   waardoor   het   onduidelijk   is   of   één   of   meer   verdiepingen   tezamen   als   ‘een   gebouw’   kunnen   worden   aangemerkt.230  In   ieder   geval   is   voor   kwalificatie   vereist   dat   sprake   is   van   een   zekere   zelfstandigheid   ten   opzichte   van   de   grond.231  Of   dit   het   geval   is   zal   naar   verkeersopvatting   moeten   worden   beoordeeld.232  Ploeger   is   van   mening   dat   indien  een  constructie  een  eigen  opgang  heeft,   sprake  kan   zijn   van  een  gebouw.233  Het   begrip  ‘werk’    komt  enkel  terug  in  de  Parlementaire  geschiedenis  van  het  huidige  artikel   6:174  lid  4  BW.234  Slechts  voorbeelden  worden  genoemd,  geen  definitie  wordt  gegeven:   “Het   artikel   bestrijkt   derhalve   niet   alleen   huizen   en   alle   bestanddelen   daarvan   –   zoals   liften,   brandladders   en   dergelijke   –   maar   ook   muren,   schuttingen,   sluiswerken,   verharde   wegen,   telefoonpalen,   riolen,   mijngangen   etc.” 235  Hoofs   voegt   hieraan   toe   dat   een   rampaaltje,   een   betonnen   drempel,   een   gemetselde   pilaar   en   een   hekwerk   ook   als   ‘werken’  kunnen  worden  aangemerkt.236  Van  der  Plank  geeft  aan  dat  tevens  grafzerken,   CAI-­‐kabels,  zeecontainers,  een  windturbine,  drijvende  steigers,  GSM-­‐zendinstallaties  en   benzinepompen  ‘werken’  zijn.  Uit  de  rechtspraak  van  de  aansprakelijkheid  van  opstallen   blijkt  dat  om  te  bepalen  of  een  object  al  dan  niet  een  werk  is,   menselijk  ingrijpen  vereist   is.  237  Voor   de   kwalificatie   van   de   begrippen   ‘gebouw   en   werk’   is   zodoende   vereist   dat   sprake   is   van   een   constructie   die   een   zekere   mate   van   zelfstandigheid   –   ook   wel   individualiseerbaarheid  –  heeft.238       Of   een   opstalrecht   ook   voor   bestanddelen   van   een   onroerende   zaak   kan   worden   gevestigd   is   een   vraag   waar   in   de   literatuur   geen   eenduidig   antwoord   op   wordt   gegeven.239     Afgevraagd   dient   te   worden   of   een   bestanddeel   zijn   identiteit   volledig   heeft   verloren.   Daarbij   is   het   van   belang   of   het   bestanddeel   individualiseerbaar   is.240  In   de   Parlementaire  geschiedenis  wordt  hierover  het  volgende  gezegd:  “Het  is  ongewenst  dat   bestanddelen  van  een  onroerende  zaak  een  afzonderlijke  eigenaar  zouden  kunnen  hebben   zonder   dat   daarvan   naar   buiten   blijkt.   Daarom   kan   volgens   het   ontwerp,   (..)   een   afzonderlijk   eigendomsrecht   van   gebouwen,   werken   of   beplantingen   slechts   ontstaan   als     228  PG  Boek  3,  p.  67  (TM):  “Wat   een   opstal   is,   wordt   evenmin   als   in   het   tegenwoordige   wetboek   nader   omschreven.”;  zie   ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  19.   229  Artikel  1  lid  1  sub  c  Woningwet:  “elk   bouwwerk,   dat   een   voor   mensen   toegankelijke   overdekte   geheel   of   gedeeltelijk   met  wanden  omsloten  ruimte  vormt.”;  Van  der  Plank  2016,  p.  19.   230  Van  der  Plank  2016,  p.  19  en  52;  zie  ook:  Bartels  e.a.  2008  (online  publiek),  nummer  248.   231  Van  der  Plank  2016,  p.  19;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  167.   232  Van  der  Plank  2016,  p.  19;  zie  ook:  Hofmann  1944,  p.  322.   233  Ploeger  1997,  p.  338;  zie  ook:  Mouthaan,  VFC  2012/03;  Van  Velten,  WPNR  1998/6336.   234  Het  ontwerpartikel  luidde:  “Onder  opstal  wordt  in  dit  artikel  verstaan  met  de  grond  verenigde  gebouwen  en  werken”.     235  Toelichting  Meijers  bij  ontwerpartikel  6.3.1.2;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  19.   236  Hoofs  2012,  p.  98;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  20.   237  HR   17   december   2010,   NJ   2012,   155;   Hoofs   2012,   p.   98:   “heeft   bijgedragen   aan   de   (duurzame)   bestemming   of   functie  van  dat  werk”;  zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  21.   238  Hoofs  2012,  p.  98;  Van  der  Plank  2016,  p.  21;  Ploeger  1997,  p.  167.   239  Van   der   Plank   2016,   p.   45;   Ploeger   1997,   p.   167   en   p.   211   e.v.;   zie   ook:   Bartels   e.a.   2008   (online   publiek),   nummer   249.   240  Van  der  Plank  2016,  p.  50;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  216.  

 

31  

een  recht  van  opstal  in  de  openbare  registers  is  ingeschreven.”241  Hieruit  leid  ik  af  dat  de   wetgever   het   mogelijk   heeft   geacht   om   een   opstalrecht   voor   bestanddelen   van   een   onroerende   zaak   te   vestigen,   nu   het   opstalrecht   door   haar   zakelijke   werking   ook   voor   derden  kenbaar  is.       Een   opstalrecht   kan   zowel   zelfstandig   als   afhankelijk   zijn. 242  Een   opstalrecht   is   afhankelijk  of  accessoir  door  het  vestigen  van  een  zakelijk  recht  waarvan  het  opstalrecht   afhankelijk   is,   of   door   de   totstandkoming   van   een   overeenkomst   waaraan   een   afhankelijk  opstalrecht  is  gekoppeld.243  Wanneer  het  opstalrecht  zelfstandig  is,  kan  het   recht   worden   overgedragen   of   met   een   ander   recht   worden   bezwaard. 244  Via   de   schakelbepaling   van   artikel   5:104   lid   2   jo.   5:93   BW   is   het   mogelijk   om   een   onderopstalrecht   te   vestigen. 245     Tevens   is   het   mogelijk   om   op   een   zelfstandig   opstalrecht   een   recht   van   hypotheek   te   vestigen,   nu   het   zelfstandig   opstalrecht   een   registergoed   is.246  Indien   het   opstalrecht   wordt   opgezegd   of   teniet   gaat,   verkrijgt   de   hypotheekhouder   een   pandrecht   op   alle   vorderingen   tot   vergoeding   die   in   de   plaats   van   het   verbonden   goed   treden.247  Ook   kunnen   de   bevoegdheden   en   het   genot   van   de   opstalhouder   in   de   akte   van   vestiging   worden   beperkt.248  Een   bevoegdheid   van   de   opstalhouder   is   het   wegneemrecht,   waarover   meer   in   paragraaf   4.6.   Voorts   is   het   van   belang   dat   aan   het   opstalrecht   een   vergoeding   kan   worden   gekoppeld,   genoemd   retributie,  welke  de  opstalhouder  dan  aan  de  grondeigenaar  moet  betalen.249     4.5.2   Artikel  5:20  lid  2  BW     In   artikel   5:20   lid   2   BW   wordt   ‘een   net’   uitgezonderd   van   de   hoofdregel   van   de   verticale   natrekking   in   artikel   5:20   lid   1   BW.250  Een   net   blijft   in   eigendom   van   de   bevoegde   aanlegger  dan  wel  diens  rechtsopvolger.251  Zodoende  doorbreekt  ook  artikel  5:20  lid  2   BW   natrekking.   Afgevraagd   kan   worden   of   de   regeling   van   artikel   5:20   lid   2   BW   als   “dubbelop”   moet   worden   beschouwd,   nu   de   regeling   in   feite   neerkomt   op   een   opstalrecht.252     Huijgens  pleit  voor  relativering  van  artikel  5:101  lid  1  BW  ten  opzichte   van   artikel   5:20   lid   2   BW. 253  Het   opstalrecht   kan   worden   gebruikt   als   bevoegdheidsgrondslag  voor  de  aanleg  van  het  netwerk.  Wanneer  men  de  bevoegdheid   tot   het   aanleggen   van   het   netwerk   eenmaal   heeft,   vloeit   het   eigendomsrecht   voort   op   grond   van   artikel   5:20   lid   2   BW.254  Of   de   uitzondering   van   artikel   5:20   lid   2   BW   ook     241  PG  Boek  5,  p.  355  (TM).   242  Artikel  5:101  lid  2  BW.   243  Hoofs  2012,  p.  20-­‐21.   244  Artikel  3:82  BW  en  artikel  3:83  BW.  

245  In  paragraaf  4.7  zal  nader  op  het  onderopstalrecht  worden  ingegaan.   246  Artikel  3:260  lid  1  jo.  artikel  3:10  BW.   247  Artikel  3:229  BW.   248  Artikel  5:102  BW  en  artikel  5:103  BW.   249  Artikel  5:101  lid  2  BW.   250  Zie  ook:  Van  der  Plank  2016,  p.  157.   251  Artikel  5:20  lid  2  BW.   252  Huijgen  2008,  WPNR  2008/6771.   253  Huijgen  2008,  WPNR  2008/6771.   254  Huijgen  2008,  WPNR  2008/6771.  

 

32  

opgaat  wanneer  een  net  in  een  gebouw  wordt  aangelegd  is  zeer  onwaarschijnlijk,  nu  de   uitzondering  voor  netten  slechts  op  de  verticale  natrekkingsregel  van  artikel  5:20  lid  1   BW   ziet.255  Om   die   vraag   te   kunnen   beantwoorden   zal   zodoende   naar   de   regels   omtrent   bestanddeelvorming  ex  artikel  3:4  BW  moeten  worden  gekeken.256       4.5.3   Grafbedekkingen     Naast  ‘netten’  zijn  ook  grafbedekkingen  door  de  wet  uitgezonderd  van  de  hoofdregel  van   natrekking.  Op  grond  van  artikel  32a  Wet  op  de  lijkbezorging  (‘Wlb’)  komt  gedurende  de   periode   dat   een   graf   niet   geruimd   mag   worden,   de   eigendom   van   een   grafbedekking   toe   aan   de   nabestaanden   die   verantwoordelijk   zijn   voor   het   aanbrengen   van   de   grafbedekking.257     4.5.4   Horizontale  natrekking     Voorts  doorbreekt  horizontale  natrekking  ex  artikel  5:20  lid  1  sub  e  BW  laatste  zinsnede   de  verticale  natrekking.  In  plaats  van  de  grond  waar  de  opstal  zich  (voor  een  gedeelte)   op   of   onder   bevindt,   trekt   het   gebouw   waar   de   opstal   een   bestanddeel   van   is   de   betreffende   opstal   na.258     Zodoende   bestaat   bij   horizontale   natrekking   eenheid   tussen   delen   van   de   opstal   en   bij   een   verticale   natrekking   eenheid   tussen   de   grond   en   de   opstal.259  Dat   de   horizontale   natrekking   voorrang   heeft   ten   opzichte   van   de   verticale   natrekking   is   volgens   Ploeger   de   enige   juiste   toepassing   van   het   eenheidsbeginsel.260     Met   andere   woorden:   Zaakseenheid   en   de   hiermee   samenhangende   ondeelbaarheid   prevaleren  in  beginsel  altijd  op  grond  van  het  eenheidsbeginsel.     4.5.5   Wettelijke  mandeligheid     Tot  slot  doorbreekt  de  wettelijke  mandeligheid  ook  natrekking  van  de  scheidsmuur  en   de   grond.261     Artikel   5:62   lid   1   BW   regelt   de   wettelijke   mandeligheid.   In   dit   artikel   is   bepaald   dat   “een   vrijstaande   scheidsmuur,   een   hek   of   een   heg   gemeenschappelijk   eigendom  en  mandelig  is,  indien  de  grens  van  twee  erven  die  aan  verschillende  eigenaars   toebehoren,   er   in   de   lengterichting   onderdoor   loopt”. 262  Derhalve   heeft   de   wettelijke   mandeligheid   tot   gevolg   dat   de   erfscheiding   gemeenschappelijk   is,   doch   dit   niet   geldt   voor  de  ondergrond.            

255  Van  der  Plank  2016,  p.  168-­‐169.   256  Van  der  Plank  2016,  p.  168-­‐169.   257  Artikel  32a  Wlb;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  74  noot  334.     258  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.9.2.   259  Ploeger  1997,  p.  135.   260  Ploeger  1997,  p.  143.   261  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.9.2;  zie  ook:  PG  Boek  5,  p.  355  (TM).   262  Artikel  5:62  lid  1  BW.  

 

33  

4.6   De  economische  doorbreking  van  de  natrekking         De   wettelijke   bevoegdheid   waaruit   blijkt   dat   de   eigenaar   van   een   onroerende   zaak   geen   eigenaar   is   van   al   haar   bestanddelen   kan   aan   het   wegneemrecht   van   de   gebruiker   van   die   onroerende   zaak   worden   ontleend.   Het   wegneemrecht   vindt   men   op   verschillende   plaatsen   in   het   BW   terug. 263  In   dit   onderzoek   zal   ik   mij   slechts   focussen   op   het   wegneemrecht   bij   een   erfdienstbaarheid,   erfpachtrecht   en   opstalrecht.   Alvorens   het   wegneemrecht   wordt   besproken,   wordt   kort   ingegaan   op   voornoemde   beperkte   genotsrechten.264     4.6.1   Het  erfpachtrecht       Het   erfpachtrecht   geeft   de   bevoegdheid   om   een   onroerende   zaak   te   gaan   houden   en   gebruiken.265  Het  erfpachtrecht  en  het  opstalrecht  lijken  in  beginsel  veel  op  elkaar.  Zulks   blijkt   ook   uit   de   van   overeenkomstige   toepassing   verklaarde   artikelen   van   het   erfpachtrecht   op   het   opstalrecht   ex   artikel   5:104   lid   1   BW.  Het   grootste   verschil   met   het   opstalrecht   is   dat   het   erfpachtrecht   niet   de   natrekking   doorbreekt. 266  Indien   de   erfpachter   een   gebouw   plaatst   dat   duurzaam   met   de   grond   verenigd   is,   wordt   de   grondeigenaar   op   grond   van   natrekking   van   rechtswege   eigenaar   van   dit   gebouw.   Daarnaast   heeft   de   erfpachter,   anders   dan   de   opstalhouder,   in   beginsel   een   onderhoudsplicht.267  Voorts   geldt   dat   de   grondeigenaar   een   vergoeding   –   canon   –   kan   vragen  voor  het  gebruik  van  de  grond.  Zodoende  kunnen  canon  en  de  in  paragraaf  4.5   besproken  retributie  fungeren  als  huur  of  financieringsinstrument.       4.6.2  De  erfdienstbaarheid       “Een   erfdienstbaarheid   is   een   last,   waarmee   een   onroerende   zaak   (het   dienende   erf)   is   belast  ten  behoeve  van  een  andere  onroerende  zaak  (het  heersende  erf).”268  De   last   bestaat   uit  iets  te  dulden  of  iets  niet  doen  door  de  eigenaar  van  het  dienend  erf  ten  opzichte  van   één  der  erven.269  In  beginsel  worden  hiermee  slechts  feitelijke  handelingen  bedoeld.270   Echter  vindt  men  in  artikel  5:71  lid  2  BW  een  uitzondering  op  de  hoofdregel,  te  weten   dat   de   last   ook   kan   bestaan   in   een   verplichting   tot   onderhoud.271  De   verplichting   kan     263  Zie:  artikel  3:123  BW  (wegneemrecht  voor  bezitter);  artikel  3:266  BW  (wegneemrecht  bij  executie);  artikel  5:75  

lid   2   BW   (wegneemrecht   bij   erfdienstbaarheid);   5:89   lid   3   BW   (wegneemrecht   bij   erfpacht);   artikel   5:105   lid   3   BW   (wegneemrecht  bij  het  opstalrecht);  7:216  lid  1  (wegneemrecht  bij  huur).   264  Het  opstalrecht  is  al  in  paragraaf  4.5  aan  de  orde  gekomen  en  wordt  zodoende  in  deze  paragraaf  niet  meer  nader   besproken.   265  Artikel  5:85  lid  1  BW.   266  PG  Boek  5,  p.  293  (TM):  “Terwijl  de  erfpachter  als  zodanig  geen  eigenaar  is  van  gebouwen  en  beplantingen,  wordt  de   opstal  hierdoor  juist  gekenmerkt  (..).”     267  Artikel  5:96  BW;  zie  ook:  PG  Boek  5,  p.  293  (TM).     268  Artikel  5:70  lid  1  BW.   269  Artikel  5:171  lid  1  BW.   270  Bartels   e.a.   2008   (online   publiek),   nummer   174;   Van   Velten   2015   (online   publiek),   nummer   14.3;   zie   ook:   PG   Boek   5,  p.  257  (MvA  II).   271  Zie  ook:  PG  Boek  5,  p.  258  (MvA  II):  “Waar   het   oorspronkelijke   lid   2   slechts   voorzag   in   verplichtingen   om   te   doen   als   z.g.  nevenverplichtingen  naast  de  hoofdverplichting  om  te  dulden  of  niet  te  doen,  kunnen  volgens  lid  2  van  het  gewijzigd  

 

34  

voorts   ook   inhouden   om   gebouwen,   werken   of   beplantingen   aan   te   brengen.272  De   aangebrachte   zaken   worden   door   natrekking   eigendom   van   de   eigenaar   van   het   dienende   erf.   Net   als   bij   het   erfpachtrecht   bestaat   er   dus   geen   juridische   doorbreking   van  de  natrekking.  De  verplichting  dient  op  de  minst  bezwarende  wijze  te  geschieden.273   In   ieder   geval   dient   de   verplichting   geen   persoonlijk   recht   te   zijn   ten   behoeve   van   de   eigenaar   van   het   heersende   erf,   opdat   sprake   moet   zijn   van   een   goederenrechtelijk   relatie. 274  Een   belangrijk   kenmerk   van   een   erfdienstbaarheid   is   dat   een   erfdienstbaarheid   in   beginsel   ondeelbaar   is. 275  Wanneer   een   erf   in   tweeën   wordt   gesplitst,  zal  het  recht  of  de  verplichting  die  krachtens  een  erfdienstbaarheid  op  dat  erf   rust,   na   splitsing   op   beide   erven   mee   overgaan.   Tot   slot   kan   ook   de   eigenaar   van   het   heersende   erf   een   vergoeding   –   retributie   –   worden   gevraagd.276  Zodoende   kan   de   inhoud   van   een   erfdienstbaarheid   sterk   lijken   op   een   opstal-­‐   of   erfpachtrecht,   bijvoorbeeld   wanneer   een   erfdienstbaarheid   bestaat   in   het   dulden   van   een   gebouw   op   het  dienende  erf.277       4.6.3   Het  wegneemrecht     Het   wegneemrecht   is   voor   de   hiervoor   besproken   beperkte   genotsrechten   –   erfdienstbaarheid,   het   erfpachtrecht,   alsook   het   opstalrecht   –   wettelijk   geregeld.278  De   gedachte   achter   de   bevoegdheid   tot   het   wegnemen   is   dat   een   onrechtvaardige   verrijkingsactie  kan  worden  voorkomen.279  Zodoende  worden  de  aangebrachte  objecten   juridisch   weliswaar   nog   steeds   nagetrokken,   maar   bestaat   er   op   grond   van   het   wegneemrecht   wel   een   economische   scheiding   tussen   de   onroerende   zaak   en   de   aangebrachte  zaak.  Aan  de  eigenaar  van  het  heersende  erf  respectievelijk  de  erfpachter   of   opstalhouder   komt   de   bevoegdheid   toe   om   gebouwen,   werken   en   beplantingen   die   hetzij   onverplicht   zijn   aangebracht,   hetzij   van   de   grondeigenaar   tegen   vergoeding   zijn   overgenomen  weg  te  nemen.280  Indien  deze  bevoegdheid  niet  zou  bestaan,  zouden  deze   gebouwen,   werken   en   beplantingen   bij   het   einde   van   het   recht   van   rechtswege   toekomen  aan  de  grondeigenaar.281  Wanneer  de  beperkt  gerechtigde  gebruikmaakt  van   het   wegneemrecht   wordt   hij   eigenaar   van   de   afgescheiden   gebouwen,   werken   en                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             ontwerp  verplichtingen  om  te  doen  ook  de  enige  houd  van  een  erfdienstbaarheid  vormen,  mits  zij  zich  beperken  tot  het   onderhoud  van  het  dienende  erf  of  van  gebouwen,  werken  en  beplantingen  die  zich  geheel  of  gedeeltelijk  op  het  dienende   erf  bevinden  of  zullen  bevinden.”   272  Artikel  5:71  lid  2  BW.     273  Artikel  5:74  BW.   274  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  14.3.   275  Artikel  5:77  BW.   276  Artikel  5:70  lid  2  BW.   277  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  14.3.   278  Artikel  5:75  lid  2  BW;  5:89  lid  3  BW;  artikel  5:105  lid  3  BW.   279  Bartels  &  Van  Mierlo  2013  (online  publiek),  nummer  188.   280  Anders   dan   bij   het   wegneemrecht   van   een   erfpachtrecht   en   opstalrecht,   wordt   bij   het   wegneemrecht   van   een   erfdienstbaarheid   niet   gesproken   over   ‘onverplichte’   gebouwen,   werken   en   beplantingen   maar   van   gebouwen,   werken  en  beplantingen  “die  voor  de  uitoefening  van  de  erfdienstbaarheid  noodzakelijk  zijn.”;  zie  ook:  artikel  5:75  lid  2   en  3  BW;  artikel  5:89  lid  3  BW;  artikel  5:105  lid  3  BW.   281  Dit   is   voor   een   opstalrecht   uitdrukkelijk   bepaald   in   artikel   5:105   lid   1   BW,   nu   er   voor   het   opstalrecht   –   anders   dan   bij   de   erfdienstbaarheid   en   het   erfpachtrecht   –   een   scheiding   bestaat   tussen   de   eigendom   van   de   grond   en   de   opstallen.  

 

35  

beplantingen.282  Het   door   de   wet   aan   de   opstalhouder   verleende   wegneemrecht   geldt   slechts  aan  het  einde  van  het  opstalrecht,  nu  hij  tijdens  het  bestaan  van  het  opstalrecht   op  grond  van  zijn  eigendomsrecht  gerechtigd  is  om  zijn  opstallen  weg  te  nemen.283  Voor   het   uitoefenen   van   het   wegneemrecht   is   het   van   belang   dat   de   beperkt   gerechtigde   de   onroerende   zaak   waarop   het   recht   rustte   in   de   oude   toestand   terugbrengt.   Bartels   en   Van  Mierlo  merken  op  dat  het  zodoende  steeds  zal  moeten  gaan  om  toegevoegde  zaken   die   op   grond   van   artikel   3:4   lid   1   BW   of   artikel   5:20   lid   1   bestanddeel   van   een   onroerende  zaak  zijn  geworden.284       Op   grond   van   het   hypotheekrecht   is   de   hypotheekgever   –   bij   het   uitblijven   van   de   prestatie  van  de  schuldenaar  –  in  beginsel  bevoegd  om  de  zaak  waarvoor  de  hypotheek   als   waarborg   strekt   weg   te   nemen. 285  Indien   op   een   onroerende   zaak   een   hypotheekrecht   rust,   strekt   dit   recht   zich   uit   “over  al  hetgeen  de  eigendom  van  de  zaak   omvat.” 286  Op   grond   hiervan   strekt   het   hypotheekrecht   zich   ook   uit   over   alle   toegevoegde  objecten  van  de  zaak  en  zijn  deze  tevens  voor  executie  vatbaar.  Op  grond   van   artikel   3:266   BW   geldt   het   wegneemrecht   ook   wanneer   een   onroerende   zaak   met   een   hypotheekrecht   is   bezwaard,   mits   de   hypotheekgever   niet   verplicht   was   om   de   aangebrachte   zaken   tot   onderpand   voor   de   vordering   te   doen   strekken. 287  Voor   toepassing   van   artikel   3:266   BW   dienen   de   onverplichte   toegevoegde   zaken   na   de   vestiging   van   het   hypotheekrecht   te   zijn   aangebracht.288  Dit   artikel   gaat   echter   slechts   over  zaken  die  door  de  hypotheekgever  zijn  aangebracht.     Kan   een   beperkt   gerechtigde   ook   zijn   wegneemrecht   uitoefenen   tegenover   een   hypotheekhouder?   Op   grond   van   het   prioriteitsbeginsel   dient   het   oudste   recht   op   het   jongere   recht   voor   te   gaan.289     Indien   een   beperkt   genotsrecht   eerder   is   gevestigd   dan   een   hypotheekrecht   –   en   er   onder   meer   geen   rangwisseling   heeft   plaatsgevonden290  –   dient   de   hypotheekhouder   zodoende   het   beperkte   genotsrecht   te   respecteren.   Echter   indien  het  hypotheekrecht  eerder  is  gevestigd  dan  het  beperkte  genotsrecht  kan  voor  de   beperkt  gerechtigde  een  probleem  ontstaan.  Immers  is  de  hypotheekhouder  in  beginsel   bevoegd   om   de   gehele   zaak   –   inclusief   de   toegevoegde   objecten   –   te   executeren.   In   de   wet   wordt   de   mogelijkheid   geboden   om   het   jongere   beperkte   recht   door   middel   van   rangwisseling   boven   het   oudere   hypotheekrecht   te   laten   gaan.291  Daarnaast   heeft   de     282  Bartels  &  Van  Mierlo  2013  (online  publiek),  nummer  188.   283  PG  Boek  5,  p.  364  (TM).   284  Voorts   merken   Bartels   en   Van   Mierlo   op:   “Bij   bestanddeelvorming   op   grond   van   art.   3:4   lid   2   BW   laat   zich   de   bevoegde   uitoefening   van   het   ius   tollendi   eigenlijk   alleen   voorstellen   als   de   bezitter   uitsluitend   de   door   hem   toegevoegde   elementen   ernstig   moet   beschadigen   en   de   zaak   overigens   in   tact   kan   laten.”;   Bartels   &   Van   Mierlo   2013   (online   publiek),  nummer  188;  zie  ook:  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  18.6.   285  Artikel  3:268  lid  1  BW.   286  Artikel  3:227  lid  2  BW.   287  Zie  ook:  PG  Boek  3,  p.  819  (NvW).   288  Artikel  3:266  BW.   289  Artikel   3:21   BW;   Bartels   &   Van   Mierlo   2013   (online   publiek),   nummer   31;   algemene   opmerkingen   punt   4,   PG   Boek   5,  p.  3;  PG  Boek  3,  p.  122  (MvA  II).   290  Zie:   artikel   3:262   lid   2   BW;   PG   Boek   3,   p.   812   (MvA   II):   “Een   rangwijziging   kan   dus   niet   alleen   plaats   vinden   ter   gelegenheid  van  de  vestiging  van  een  nieuwe  hypotheek,  maar  ook  naderhand.”   291  Artikel  3:262  lid  2  BW.  

 

36  

Hoge  Raad  bepaald  dat  een  huurder  tevens  zijn  wegneemrecht  kan  uitoefenen  indien  de   hypotheekhouder   tot   executie   overgaat. 292  Deze   uitspraak   doorbreekt   het   eenheidsbeginsel,   nu   meer   gewicht   wordt   gegeven   aan   de   belangen   van   de   huurder   dan   aan   die   van   de   hypotheekhouder   respectievelijk   de   (toekomstige)   koper. 293  Mijns   inziens   geldt   deze   uitspraak   naar   analogie   tevens   voor   het   wegneemrecht   van   beperkt   gerechtigden.294         4.7   Verschillende  beperkte  rechten  naast  elkaar     De   meningen   in   de   literatuur   zijn   verdeeld   over   de   vraag   of   het   mogelijk   is   om   meer   beperkte   rechten   op   dezelfde   onroerende   zaak   te   vestigen.   Door   onder   meer   Pitlo   e.a.,   en   Mouthaan   wordt   verdedigd   dat   de   vestiging   van   meer   erfpachtrechten   op   één   onroerende   zaak   niet   mogelijk   is.   Zij   zijn   van   mening   dat   het   erfpachtrecht   het   volledige   genot   op   een   zaak   geeft.295  Volgens   hen   heeft   de   eigenaar   zich   bij   de   vestiging   van   het   eerste  erfpachtrecht  van  de  bevoegdheid  ontnomen  nogmaals  dit  genot  op  zijn  zaak  te   verlenen.296  In  de  wet  wordt  echter  uitdrukkelijk  de  mogelijkheid  geboden  om  het  genot   van   de   beperkt   gerechtigde   in   te   perken,   zulks   blijkt   uit   de   bewoordingen   “Voor  zover   niet  in  de  akte  van  vestiging  anders  is  bepaald”.297  Zo   kan   een   erfpachtrecht   dus   op   een   gebouw  zijn  gevestigd,  maar  in  de  uitoefening  van  het  recht  in  de  akte  van  vestiging   zijn   beperkt  tot  slechts  één  kamer.298  Ook  is  een  situatie  denkbaar  dat  een  eigenaar  op  zijn   onroerende  zaak  een  opstalrecht  vestigt,  maar  het  genot  beperkt  tot  slechts  een  gedeelte   van   de   zaak.   Immers   kent   tevens   het   opstalrecht   een   wettelijke   regeling   omtrent   de   inperking   van   het   genot   van   de   beperkt   gerechtigde.299  Zodoende   kunnen   wel   degelijk   meer   beperkte   rechten   op   één   onroerende   zaak   worden   gevestigd,   mits   het   genot   voldoende   nauwkeurig   is   omschreven.   Een   cruciale   vraag   is   of   beperkte   rechten   ook   voor   bestanddelen   van   een   onroerende   zaak   kunnen   worden   gevestigd?   Mijns   inziens   zou   dit   mogelijk   moeten   zijn.   Weliswaar   wordt   het   erfpachtrecht   of   het   opstalrecht   op   de   gehele   onroerende   zaak   gevestigd.   Echter   nu   de   omvang   van   het   genot   van   beide   rechten  in  de  akte  van  vestiging  kan  worden  beperkt,  kan  dit  naar  mijn  mening  ook  tot   een  –  individualiseerbaar  –  bestanddeel  worden  beperkt.300     Is  het  voorts  mogelijk  dat  een  erfpachter  of  opstalhouder  een  beperkt  recht  kan  vestigen   op  een  reeds  bezwaarde  onroerende  zaak?  Gedacht  moet  worden  aan  een  erfpachter  die   een   ondererfpachtrecht   of   opstalrecht   op   een   gebouw   –   waar   hij   het   volle   genot   van   heeft   –   wil   vestigen   of   een   opstalhouder   die   een   erfpachtrecht   of   onderopstalrecht   op     292  HR  2  juni  1989,  NJ  1990,  253  (Christenhusz/Brunsveld).   293  In  dit  arrest  stond  de  vraag  centraal  of  de  hypotheekgever  verplicht  was  om  het  wegneemrecht  van  de  huurder  aan   de  hypotheekhouder  te  meedelen.  De  Hoge  Raad  beantwoordde  deze  vraag  negatief.   294  In  hoofdstuk  7  zal  nader  worden  ingegaan  op  het  wegneemrecht  ten  aanzien  van  een  ‘circular  lease’.   295  Mouthaan,  VFC  2012/03;  Reehuis  &  Heisterkamp  2012,  nummer  589;  zie  ook:  artikel  5:89  lid  1  BW.   296  Mouthaan,  VFC  2012/03;  Reehuis  &  Heisterkamp  2012,  nummer  589;  zie  ook:  artikel  5:89  lid  1  BW.   297  Artikel  5:89  lid  1  BW.   298  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.12  ;  zie  ook:  Vonck,  VFC  2016/6.     299  Artikel  5:103  BW:  “Bij  gebreke  van  een  regeling  daaromtrent  in  de  akte  van  vestiging  heeft  de  opstaller  ten  aanzien   van  de  zaak  waarop  zijn  recht  rust,  de  bevoegdheden  die  voor  het  volle  genot  van  zijn  recht  nodig  zijn.”   300  Zie  ook:  paragraaf  4.5.1.  

 

37  

zijn  opstal  wil  vestigen.  In  de  wet  is  bepaald  dat  een  erfpachter  een  ondererfpachtrecht   kan  verlenen  en  een  opstalhouder  een  onderopstalrecht  kan  verlenen,  tenzij  in  de  akte   van   vestiging   anders   is   bepaald. 301  Het   ondererfpachtrecht   respectievelijk   het   onderopstalrecht  worden  hierbij  gevestigd  op  het  perceel  van  de  grondeigenaar  en  dus   niet   op   het   erfpachtrecht   of   het   opstalrecht.302  Daarnaast   kan   zowel   een   erfpachter   als   een   opstalhouder   een   erfdienstbaarheid   verlenen   ten   laste   van   een   zaak   waarop   zijn   beperkte  recht  rust.303  Omgekeerd  kan  een  gerechtigde  tot  een  erfdienstbaarheid  echter   geen  beperkt  recht  kan  vestigen,  nu  een  erfdienstbaarheid  een  afhankelijk  recht  is.304       Ten  aanzien  van  het  vestigen  van  een  opstalrecht  op  een  erfpachtrecht  is  de  heersende   leer  dat  dit  niet  kan  op  grond  van  het  nemo-­‐plus-­‐beginsel:  De  beperkt  gerechtigde  kan   niet   meer   overdragen   dan   hij   zelf   heeft.305  De   erfpachter   heeft   slechts   de   bevoegdheid   om  andermans  zaak  te  houden  en  te  gebruiken  en  kan  zodoende  geen  eigendomsrecht   aan  een  derde  verschaffen.306  Dit  standpunt  wordt  echter  niet  door  eenieder  gedeeld.  Zo   zijn  onder  meer  Huijgen,  Heyman  en  Van  Druunen  van  mening  dat  het  opstalrecht  niet   als  een  eigendomsrecht  moet  worden  bezien,  maar  als  een  beperkt  genotsrecht  waarin   de  eigendomsbevoegdheden  wel  aanwezig  zijn.307  Kortmann  beaamt  dit  en  geeft  aan  dat   een   opstalhouder   niet   “sec”   beschikkingshandelingen   ten   aanzien   van   zijn   opstalrecht   kan  verrichten,  hij  heeft  hier  toestemming  nodig  van  de  grondeigenaar.308       Ten   aanzien   van   het   vestigen   van   een   erfpachtrecht   op   een   opstalrecht   is   het   zeer   de   vraag   of   dit   niet   kan.   De   Parlementaire   Geschiedenis   lijkt   in   afwijking   van   de   thans   heersende   leer,   van   een   ander   uitgangspunt   uit   te   gaan:   “De   onroerende   zaak   die   in   erfpacht   wordt   gegeven,   kan   een   al   of   niet   bebouwd   stuk   grond   zijn,   doch   ook   een   afzonderlijk   gebouw   dat   ten   gevolge   van   een   recht   van   opstal   voorwerp   van   afzonderlijk   eigendom   is.”309     Uit   deze   passage   volgt   dat   de   wetgever   het   mogelijk   heeft   geacht   om   voor  een  gebouw  waarop  een  opstalrecht  rust,  tevens  een  erfpachtrecht  te  vestigen.     Een  combinatie  van  het  erfpachtrecht  en  het  opstalrecht  bestaat  in  ieder  geval  met  het   gebruik  van  de  footprintlease:  wanneer  op  een  onroerende  zaak  gebruik  wordt  gemaakt   van   steunpunten   om   zo   gebouwen   of   werken   met   de   grond   te   verbinden,   kan   voor   ieder   afzonderlijk   steunpunt   al   dan   niet   een   erfpachtrecht   of   een   opstalrecht   worden     301  Artikel  5:93  lid  1  en  artikel  5:104  lid  2  jo.  artikel  5:93  lid  1  BW;  zie  ook:  PG  Boek  5,  p.  316  (NvW).   302  Artikel  5:93  lid  1  en  artikel  5:104  lid  2  jo.  artikel  5:93  lid  1  BW;  zie  ook:  Van  Drunen,  VFC  2016/5:  “Een  erfpacht  is   geen  zaak  maar  een  vermogensrecht.  Om  deze  reden  bepaalt  art.  5:93,  lid  1,  BW  dat  de  erfpachter  bevoegd  is  ‘de  zaak   waarop   het   recht   van   erfpacht   rust   (..)   in   ondererfpacht   te   geven’.   (..)   Net   zoals   bij   ondererfpacht   wordt   het   onderopstalrecht  gevestigd  op  het  perceel  van  de  grondeigenaar.”   303  Artikel  5:84  lid  1  en  artikel  5:104  lid  2  jo.  artikel  5:84  lid  1  BW.   304  Artikel  3:7  BW;  zie  ook:  Van  Drunen,  VFC  2016/5.   305  Reehuis   &   Heisterkamp   2012,   nummer   95;   dit   blijkt   tevens   uit   de   Parlementaire   Geschiedenis   bij   het   onderfpachtrecht:   “Aan   het   eerste   lid   van   het   nieuwe   artikel   is   een   tweede   zin   toegevoegd   die   een   weerslag   is   van   de   regel  dat  niemand  meer  rechten  kan  overdragen  dan  hij  zelf  heeft  en  buiten  twijfel  stelt  dat  deze  regel  ook  hier  haar  haar   invloed  doet  gelden.”;  zie  ook:  Struycken  2007;  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  2.4.3.   306  Artikel  5:85  lid  1  BW.   307  Van  Drunen,  VFC  2016/5;  Huijgen  2008,  WPNR  2008/6771.   308  Kortmann  1997.   309  PG  Boek  5,  p.  300  (TM);  zie  ook:  Van  Drunen,  VFC  2016/5.  

 

38  

gevestigd.310  Nu  de  steunpunten  in  verbinding  staan  met  de  grond  wordt  geacht  dat  de   betreffende  steunpunten  het  afzonderlijke  gebouw  of  werk  horizontaal  natrekken.  In  dit   geval   is   echter   geen   sprake   van   een   stapeling   van   beperkte   rechten   omdat   niet   de   beperkt  gerechtigde,  maar  de  grondeigenaar  de  beperkte  rechten  vestigt.         4.8   Appartementsrechten     Volledigheidshalve  wordt  in  deze  paragraaf  kort  het  appartementsrecht  besproken.  Het   appartementsrecht   is   een   bijzondere   vorm   van   mede-­‐eigendom,   dat   tevens   is   geregeld   in   Boek   5   BW. 311  Niet   alleen   de   eigenaar   is   bevoegd   tot   splitsing   in   appartementsrechten,  ook  de  erfpachter  of  opstalhouder  is  hiertoe  bevoegd312  Wel  moet   de   erfpachter   of   opstalhouder   toestemming   van   de   grondeigenaar   verkrijgen.313  Vice   versa  kan  een  appartementseigenaar  een  erfpachtrecht  dan  wel  een  opstalrecht  vestigen   op   zijn   privé-­‐gedeelte,   tenzij   de   bevoegdheid   daartoe   in   de   splitsingsakte   is   uitgesloten.314  Dit   betekent   dat   de   appartementseigenaar   die   tevens   erfpachter   is   óók   een  opstalrecht  ten  behoeve  van  een  derde  kan  verlenen.315  Andersom  geldt  dit  tevens   voor   de   appartementseigenaar   die   ook   opstalhouder   is   en   aan   een   derde   een   erfpachtrecht  wil  verlenen.316  Zodoende  vormt  de  in  artikel  5:118a  neergelegde  regeling     een  wettelijke  uitzondering  op  het  nemo-­‐plus-­‐beginsel.317                  

            310  Mouthaan,  VFC  2012/03;  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  12.4.   311  Artikel  5:106  lid  4  BW:  “Onder   appartementsrecht   wordt   verstaan   een   aandeel   in   de   goederen   die   in   de   splitsing   zijn   betrokken,  dat  de  bevoegdheid  omvat  tot  het  uitsluitend  gebruik  van  bepaalde  gedeelten  van  het  gebouw  die  blijkens  hun   inrichting  bestemd  zijn  of  worden  om  als  afzonderlijk  geheel  te  worden  gebruikt.”   312  Artikel  5:106  lid  1  BW.   313  Artikel  5:106  lid  7  BW.   314  Artikel  5:118a  lid  1  BW.   315  Van  Drunen,  VFC  2016/5.   316  Artikel  5:118a  lid  1  jo.  5:106  lid  1  en  2  jo.  lid  6  BW.   317  Zie   ook:   Kamerstukken   II   2001/02,   28   614,   nr.   3.   “In   lid   1   wordt   gesproken   van   de   vestiging   van   een   erfpacht-­‐   of   opstalrecht  op  het  gedeelte  van  de  onroerende  zaken  dat  bestemd  is  om  door  de  appartementseigenaar  als  afzonderlijk   geheel   te   worden   gebruikt.   Hieruit   vloeit   voort   dat   het   voor   de   gerechtigde   tot   een   opstalrecht   mogelijk   is   om   een   erfpachtsrecht  te  vestigen  op  de  zaak  die  die  gerechtigde  op  grond  van  het  opstalrecht  in  eigendom  heeft,  alsmede  dat   een  opstalrecht  afhankelijk  van  een  erfpachtsrecht  op  de  onroerende  zaak  kan  worden  gevestigd.”  

 

39  

5.  

Welke  problemen  ontstaan  er  wanneer  het  huidige  eigendomsmodel   wordt  overgenomen  in  een  circulaire  economie?  

  In   paragraaf   3.4   is   reeds   ingegaan   op   wat   een   ‘circular   lease’   inhoudt.   Alvorens   antwoord   te   kunnen   geven   op   de   vraag   welke   problemen   er   ontstaan   wanneer   het   huidige   eigendomsmodel   wordt   overgenomen   in   een   circulaire   economie,   is   het   van   belang   om   in   het   bijzonder   aandacht   te   besteden   aan   de   juridische   aspecten   van   een   ‘circular  lease’.  In  dit  onderzoek  wordt  slechts  aandacht  besteed  aan  de  problemen  die   voor   de   leasegever   ontstaan   wanneer   het   huidige   eigendomsmodel   wordt   overgenomen   in   een   circulaire   economie.   De   problemen   die   eventueel   voor   de   leasenemer   kunnen   ontstaan,  laat  ik  in  dit  onderzoek  buiten  beschouwing.       5.1   De  leaseovereenkomst       Aan  een  ‘circular  lease’  ligt  het  gebruik  van  een  leaseovereenkomst  ten  grondslag.     In  een  leaseovereenkomst  stelt  de  leasegever  of  de  lessor  (de  voormalige  verkoper)  de   leasenemer  of  de  lessee  (de  voormalige  koper)  in  de  gelegenheid  om  een  kapitaalgoed  te   gebruiken.   De   leasenemer   betaalt   voor   het   gebruik   van   het   kapitaalgoed   een   tegenprestatie  aan  de  leasegever.318  Onderscheid  kan  worden  gemaakt  tussen  financial-­‐   en   operational   lease. 319  Dit   onderscheid   kenmerkt   zich   door   de   persoon   die   het   economisch  risico  van  het  leaseobject  draagt.320  Indien  sprake  is  van  een  financial  lease   is  dit  de  leasenemer,  indien  sprake  is  van  een  operational  lease  is  dit  de  leasegever.321   Daarnaast  komt  aan  de  persoon  die  het  economisch  risico  draagt  tevens  aan  het  einde   van  de  leaseovereenkomst  het  eigendomsrecht  van  het  leaseobject  toe.322       De   leaseovereenkomst   kent   geen   wettelijke   regeling,   maar   is   een   in   de   praktijk   gebruikte   overeenkomst   waarbij   enkele   gemeenschappelijke   kenmerken   worden   gehanteerd. 323  De   verdere   voorwaarden   die   worden   bedongen   bij   een   leaseovereenkomst   kunnen   sterk   verschillen.   De   motieven   voor   het   aangaan   van   een   leaseovereenkomst   spelen   hierbij   een   bepalende   rol.324  Wel   kunnen   op   grond   van   de   precieze   inhoud   van   een   individuele   leaseovereenkomst,   bijzondere   wettelijke   bepalingen   van   toepassing   zijn.325  Een   operational   lease   voldoet   aan   de   omschrijving   van   een   huurovereenkomst   ex   artikel   7:201   BW.326     De   leasenemer   betaalt   dan   voor   het     318  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   319  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   320  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   321  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   322  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   323  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   324  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   325  Kortmann   1997;   Van   Hees   1997;   Houben   2015,   nummer   57;   zie   ook:   Kamerstukken   II   1997/98,   26   089,   nr.   3,   paragraaf   6:“Het   is   duidelijk   dat   dit   van   groot   belang   is   voor   de   doorwerking   van   het   dwingende   recht   betreffende   huurkoop,   huur   bedrijfsruimte,   huur   woonruimte   in   leaseovereenkomsten,   die   immers   geen   afzonderlijke   groep   benoemde  overeenkomsten  vormen,  maar  wel  andere  elementen  in  voormelde  zin  bevatten.”   326  Bijlage   I;   Houben   2015,   nummer   50;   Kamerstukken  II   1997/98,   26   089,   nr.   3;   zie   ook:   Hof   Den   Haag,   22   januari   2013,  ECLI:NL:GHDHA:2013:BY9447.  

 

40  

gebruik   van   het   leaseobject.   Het   huurbedrag   wordt   vaak   berekend   aan   de   hand   van   onder   meer   de   verwachte   restwaarde   aan   het   einde   van   het   leasecontract.327  Bij   deze   vorm   van   leasing/huur   zijn   verschillende   varianten   mogelijk.   Te   denken   valt   aan   een   leaseovereenkomst   met   of   zonder   service   onderhoud,   verzekering   e.d.328  Het   verschil   tussen  een  operational  lease  en  huur  is  dat  bij  een  operational  lease  de  minimumduur   van  de  leaseovereenkomst  altijd  afhankelijk  is  aan  de  economische  levensduur  van  het   leaseobject.329  Een   financial   lease   kan   als   een   overeenkomst   van   huurkoop   worden   gekwalificeerd. 330  Huurkoop   wordt   geregeld   in   Boek   7   BW,   Titel   2B   en   is   een   lex   specialis   van   de   koop   op   afbetaling. 331  Indien   sprake   is   van   huurkoop   staat   het   leaseobject  op  de  balans  van  de  leasenemer.  De  leasenemer  wordt  na  voldoening  van  de   laatste   betaaltermijn   juridisch   eigenaar. 332  Tussen   het   sluiten   van   de   huurkoopovereenkomst  en  de  juridische  levering  van  het  goed  wordt  de  koper  in  staat   gesteld  om  gebruik  te  maken  van  het  goed.333  Derhalve  kan  een  leaseovereenkomst  zijn   onderworpen  aan  de  wettelijke  regelingen  van  huur  of  huurkoop.334       Nu   het   product   bij   een   ‘circular   lease’   slechts   aan   de   consument   wordt   gehuurd   en   de   huurder  aan  het  einde  van  de  economische  levensduur  geen  eigenaar  van  het  gehuurde   product  wordt,  is  ook  wel  sprake  van  een  operational  lease.  Voor  een  financial  lease  is   namelijk   vereist   dat   de   huurder   na   de   gebruiksperiode   eigenaar   wordt   van   het   leaseobject.   Deze   eigendomsovergang   staat   juist   haaks   op   de   uitgangspunten   van   een   circulaire  economie.335  In  het  vervolg  van  dit  onderzoek  wordt  dan  ook  met  een  ‘circular   lease’  een  operational  lease  bedoeld.       5.2   De  goederenrechtelijke  werking  van  een  leaseovereenkomst       Een   leaseovereenkomst   heeft   geen   goederenrechtelijke   werking,   maar   heeft   louter   obligatoire   werking.336  De   overeenkomst   werkt   in   beginsel   slechts   tussen   partijen.337     Indien   een   roerende   zaak   object   is   van   een   leaseovereenkomst   zullen   partijen   –   in   het   bijzonder  de  leasegever  –  daarom  extra  alert  moeten  zijn.  Het  slechts  aangaan  van  een   overeenkomst   doorbreekt   geen   natrekking.338  Immers   een   roerende   zaak   die   in   een   onroerende   zaak   wordt   geplaatst   wordt   door   natrekking   bestanddeel   van   de   onroerende   zaak.339  Het   gevolg   hiervan   is   dat   de   kans   aanzienlijk   is   dat   de   leasegever     327  Bijlage  I.   328  Bijlage  I.   329  Van  Hees  1997;  Kortmann  1997.   330  Bijlage   I;   Houben   2015,   nummer   51;   zie   ook:   Hof   Amsterdam   1   juli

2014,  ECLI:NL:GHAMS:2014:2575;  Rb.  Midden-­‐ Nederland,  4  februari  2015,  ECLI:NL:RBMNE:2015:9782.   331  Houben  2015,  nummer  51.   332  Bijlage  I;  Houben  2015,  nummer  55.   333  Artikel  7a:1576h  lid  2  BW;  Houben  2015,  nummer  55.     334  Kamerstukken  II  1997/98,  26  089,  nr.  3,  paragraaf  6.   335  Zie:  hoofdstuk  3.   336  Zie   ook:   Hartkamp   &   Sieburgh   2014   (online   publiek),   nummer   23;   Hartkamp   &   Sieburgh   2014   (online   publiek),   nummer  28.   337  Bijlage  I;  Hartkamp  &  Sieburgh  2014  (online  publiek),  nummer  514.   338  HR  4  december  1903,  W.  8004  (Arena).   339  Artikel  3:3  of  artikel  3:4  BW;  zie  ook:  hoofdstuk  4.  

 

41  

zijn   eigendomsrecht   verliest   en   de   eventuele   beperkte   rechten   die   op   het   leaseobject   rusten,   teniet   zullen   gaan.340  Een   ander   gevolg   is   dat   de   onroerende   zaak   inclusief   het   leaseobject  kan  worden  uitgewonnen  om  zo  de  vorderingen  van  crediteuren  –  hiermede   ook   bedoeld   de   hypotheekhouder   van   de   onroerende   zaak   –   te   voldoen.341  Dit   geldt   tevens  ingeval  van  een  beslag  op  een  onroerende  zaak,  waar  het  leaseobject  bestanddeel   van  is  geworden.342       Indien   door   natrekking   het   leaseobject   onzelfstandig   is   geworden,   kan   niet   meer   over   een  zaak  worden  gesproken.  De  leasegever  kan  een  bestanddeel  niet  revindiceren.343    De   leaseovereenkomst   kan   als   gevolg   van   haar   obligatoire   werking   uitsluitend   tegen   de   wederpartij   worden   ingeroepen. 344  Weliswaar   kan   in   de   overeenkomst   worden   bedongen   dat   wanneer   de   leasegever   zijn   eigendomsrecht   verliest   een   waarde   vergoeding   moet   worden   betaald   door   de   leasenemer.   Echter   verkrijgt   de   leasegever   door   middel   van   deze   bepaling   enkel   een   persoonlijke   vordering   op   de   leasenemer.   Zodoende   kan   slechts   hetzij   een   toerekenbare   tekortkomingsactie   ex   artikel   6:74   BW   worden   ingesteld   jegens   de   leasenemer,   hetzij   een   onrechtvaardige   verrijkingsactie   worden   ingesteld   ex   artikel   6:212   BW   jegens   de   leasenemer   dan   wel   de   bevoordeelde   derde  die  eigenaar  is  geworden  van  de  onroerende  zaak.       5.2.1   Welke   goederenrechtelijke   instrumenten   kunnen   een   rol   spelen   om   het   eigendom   van  de  leasegever  veilig  te  stellen?     Nu  het  overeenkomstenrecht  tekort  schiet  bij  het  zeker  stellen  van  de  eigendom  van  het   leaseobject   van   de   leasegever,   kan   men   zich   afvragen   welke   goederenrechtelijke   instrumenten  mogelijk  zijn  om  natrekking  te  voorkomen  om  zodoende  de  eigendom  van   de  leasegever  veilig  te  stellen.       In   paragraaf   4.5   zijn   de   mogelijkheden   voor   wat   betreft   de   juridische  doorbreking   van   de  natrekkingsregels  uitvoerig  besproken.  Horizontale  natrekking  gaat  uitsluitend  over   de   doorbreking   van   de   verticale   natrekking   van   grensoverschrijdende   gebouwen   en   werken   die   duurzaam   met   de   grond   zijn   vereniging.345  Indien   sprake   is   van   een   ‘circular   lease’   van   een   roerende   zaak   die   in   een   onroerende   zaak   wordt   geplaatst,   wordt   de   roerende  zaak  op  grond  van  artikel  5:3  jo.  3:4  BW  nagetrokken  en  niet  krachtens  artikel   5:20   lid   1   jo.   3:3   BW.346  In   beginsel   is   bij   een   ‘circular   lease’   dan   ook   geen   sprake   van   grensoverschrijdend   bouwen   in   de   zin   van   artikel   5:20   lid   sub   e   BW.   Zodoende   biedt   artikel  5:20  lid  1  sub  e  BW  laatste  zinsnede  geen  uitkomst.  Dit  geldt  tevens  voor  artikel   5:20  lid  2  BW  en  artikel  32a  Wlb,  nu  beide  uitzonderingen  enerzijds  slechts  betrekking    

340  Zie  hoofdstuk  4.   341  Artikel  20  Fw.  jo.  artikel  3:276  en  artikel  3:277  BW.   342  Artikel  435  Rv.   343  Artikel  5:1  BW.   344  Bijlage  I;  Hartkamp  &  Sieburgh  2014  (online  publiek),  nummer  514;  zie  ook:  Hartkamp  &  Sieburgh  2014  (online  

publiek),  nummer  562.   345  Artikel  5:20  lid  1  sub  e  BW  laatste  zinsnede.   346  Van  der  Plank  &  Witting,  NTBR  2014/17.  

 

42  

hebben   op   artikel   5:20   lid   1   BW,   anderzijds   deze   uitzonderingen   alleen   op   ‘een   net’   respectievelijk   ‘een   grafbedekking’   van   toepassing   zijn.   Ook   zal   een   wettelijke   mandeligheid   voor   een   ‘circular   lease’   geen   uitkomsten   bieden,   nu   geen   sprake   is   van   twee  of  meer  erven.347       Voorts   biedt   de   inzet   van   appartementsrechten   geen   oplossingen   voor   de   doorbreking   van   de   natrekking.   Uitsluitend   een   gebouw   is   voor   splitsing   vatbaar,   waarbij   bestanddelen   van   het   gebouw   niet   kunnen   worden   gesplitst   op   grond   van   het   eenheidsbeginsel.   Daarnaast   leidt   een   splitsing   in   appartementsrechten   tot   mede-­‐ eigendom,   ofschoon   het   oogmerk   van   een   ‘circular   lease’   is   dat   de   eigendom   bij   de   leasegever  blijft.       5.2.1.1  Het  opstalrecht   Het   vestigen   van   een   recht   van   opstal   is   het   enige   instrument   van   Boek   5   BW   om   de   juridische   natrekking   als   gevolg   van   het   aanbrengen   van   een   leaseobject   in,   op   of   aan   een  onroerende  zaak  die  eigendom  is  van  de  leasenemer  of  een  derde  tegen  te  gaan.348   Volgens   de   heersende   leer   kan   een   opstalrecht   slechts   voor   een   gebouw,   werk   of   beplanting   op   een   onroerende   zaak   kan   worden   gevestigd.349  Voor   de   kwalificatie   van   een   gebouw   of   werk   is   tenminste   een   zekere   mate   van   zelfstandigheid   vereist. 350   Volgens   de   heersende   leer   kenmerkt   een   bestanddeel   zich   juridisch   juist   doordat   het   onzelfstandig   is   op   grond   van   het   eenheidsbeginsel.351  Zodoende   kan   een   bestanddeel   niet  als  een  op  zichzelf  staande  zaak  worden  beschouwd  en  daarop  kan  derhalve  geen   opstalrecht   voor   een   leaseobject   worden   gevestigd. 352  Of   een   object   als   zelfstandig   bestanddeel   moet   worden   aangemerkt,   hangt   af   van   de   verkeersopvatting. 353  De   verkeersopvatting   wordt   bepaald   op   grond   van   maatschappelijke   opvattingen. 354     Hieruit   volgt   dat   het   antwoord   op   de   vraag   of   een   object   naar   verkeersopvatting   bestanddeel   van   de   hoofdzaak   is   geworden   dus   steeds   kan   veranderen.355  Onder   andere   Van   der   Plank   is   van   mening   dat   een   opstalrecht   is   bedoeld   om   als   instrument   in   te   zetten   wanneer   sprake   dreigt   te   zijn   van   natrekking   van   een   roerende   zaak.  356  Zij   motiveert  haar  mening  door  te  verwijzen  naar  enerzijds  een  alinea  in  de  Parlementaire   Geschiedenis   bij   ontwerpartikel   3.1.1.3357  met   betrekking   tot   het   vervallen   van   het     347  Artikel  5:60  BW.   348  De  leasenemer  kan  een  onroerende  zaak  huren  op  grond  van  een  huurovereenkomst  of  gebruiken  op  grond  van  

een  beperkt  genotsrecht.   349  Artikel  5:101  lid  1  BW.   350  Zie:  paragraaf  4.5.1.   351  Zie:  paragraaf  4.5.1;  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108.   352  Bartels  &  Van  Mierlo  2013  (online  publiek),  nummer  65.   353  Zie:  paragraaf  4.3.   354  Zie:  paragraaf  4.3.   355  Zie:  paragraaf  4.3.   356  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108;  zie  ook:  Kortmann  1997;  Van  Hees  1997.   357  “Het   gewijzigd   ontwerp   laat   aldus   de   mogelijkheid   open   dat   zich   een   gewoonte   ontwikkelt   enerzijds   om   kostbare   roerende   zaken   die   bestemd   zijn   in   samenhang   met   een   onroerende   zaak   te   worden   gebruikt,   aldus   te   construeren   en   de   verbinding   met   deze   onroerende   zaak   aldus   in   te   richten,   dat   opheffing   van   deze   verbinding   zonder   bezwaar   kan   geschieden,  en  anderzijds  om  overeen  te  komen  dat  de  eigendom  van  deze  roerende  zaken  zal  blijven  waar  zij  is.  Aldus  zal   zich   in   de   praktijk   een   verkeersopvatting   kunnen   vormen   die   aan   beding   van   eigendomsvoorbehoud   werking   toekent,  

 

43  

wetsartikel  over  hulpzaken358  en  anderzijds  een  passage  in  de  Memorie  van  Antwoord   over   de   verruiming   van   het   opstalrecht.359  Zodoende   heeft   de   wetgever   erkend   dat   in   sommige   gevallen   het   onwenselijk   kan   zijn   dat   roerende   zaken   worden   nagetrokken   door   een   onroerende   zaak. 360  Voorts   wijst   ook   de   Parlementaire   Geschiedenis   bij   ontwerpartikel  5.1.5  erop   dat  “wettelijk  uitzonderingen  op  de  regel,  dat  ieder  bestanddeel   van   een   zaak   aan   de   eigenaar   van   die   zaak   toekomt,   kent   het   ontwerp   alleen   bij   onroerende   zaken.”361     Derhalve  geeft  de  wetgever  uitdrukkelijk  een  uitzondering  op  de   hoofdregel  dat  roerende  zaken  door  onroerende  zaken  worden  nagetrokken  en  heeft  hij   tevens   in   een   wettelijke   oplossing   willen   voorzien   door   het   vestigen   van   een   opstalrecht.362       5.2.1.2  Het  wegneemrecht   In   paragraaf   4.6   zijn   de   mogelijkheden   voor   wat   betreft   de   economische   doorbreking   van   de   natrekkingsregels   uitvoerig   besproken.   Het   wegneemrecht   bestaat   ten   aanzien   van   onverplicht   aangebrachte   gebouwen,   werken   en   beplantingen. 363  Deze   objecten   worden  juridisch  weliswaar  nog  steeds  nagetrokken,  maar  er  bestaat  op  grond  van  het   wegneemrecht   wel   een   economische   scheiding   tussen   de   onroerende   zaak   en   de   aangebrachte   zaak.364  De   gebruiker   van   een   onroerende   zaak   kan   namelijk   de   door   hem   onverplicht   aangebrachte   objecten   weer   wegnemen.365  Echter   zal   het   bij   een   ‘circular   lease’   juist   gaan   om   verplicht   aangebrachte   gebouwen,   werken   en   beplantingen.   Een   ‘circular  lease’  houdt  immers  in  dat  een  leasegever  een  leaseobject  aan  een  leasenemer   ter   beschikking   stelt.  Dit   zal   dan   ook   de   belangrijkste   voorwaarde   voor   de   vestiging   van   een   beperkt   recht   zijn. 366  Op   grond   van   het   huidige   Boek   5   BW   zal   de   wegneembevoegdheid  van  de  beperkt  gerechtigde  –  die  tevens  leasegever  is  –  dus  niet   van  toepassing  zijn  op  een  ‘circular  lease’.       Bij  een  ‘circular  lease’  is  de  aanbrenger  van  het  object  de  leasegever  en  de  gebruiker  van   het  object  de  leasenemer.  Normaliter  is  de  persoon  aan  wie  de  bevoegdheid  toekomt  om                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             juist   in   die   gevallen   dat   afscheiding   als   economisch   onwenselijk   en   als   reëel   belang   van   de   maker   van   het   beding   kan   worden  beschouwd.”;  zie:  PG  Boek  3,  p.78  (MvA  II);  zie  ook:  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108.   358  Op   grond   van   ontwerpartikel   3.1.1.4   lid   1   Ontwerp   Meijers   zijn   hulpzaken   zaken,   “die  volgens  verkeersopvatting   bestemd   zijn   om   een   bepaalde   hoofdzaak   duurzaam   te   dienen   zonder   daarvan   bestanddeel   te   zijn,   en   die   door   hun   vorm   als  zodanig  zijn  te  herkennen.  Het  laatste  vereiste  geldt  niet  voor  machinerieën  en  werktuigen,  die  bestemd  zijn  in  een   voor   een   bepaald   bedrijf   ingerichte   fabriek   of   werkplaats   ter   uitoefening   van   dat   bedrijf   te   worden   gebruikt.”;   zie:   PG   Boek  3,  p.  83  (OM);  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108.   359  “Het   is   ongewenst   dat   bestanddelen   van   een   onroerende   zaak   een   afzonderlijke   eigenaar   zouden   kunnen   hebben   zonder   dat   daarvan   naar   buiten   blijkt.   Daarom   kan   volgens   het   ontwerp,   (..)   een   afzonderlijk   eigendomsrecht   van   gebouwen,  werken  of  beplantingen  slechts  ontstaan  als  een  recht  van  opstal  in  de  openbare  registers  is  ingeschreven.”;   zie:  PG  Boek  5,  p.  355  (TM);    zie  ook:  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108.   360  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108.   361  PG  Boek  5,  p.  72  (TM).   362  Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108.   363  Zie:   artikel   5:75   lid   2   BW   (wegneemrecht   bij   erfdienstbaarheid);   artikel   5:89   lid   3   BW   (wegneemrecht   bij   erfpacht);  artikel  5:105  lid  3  BW  (wegneemrecht  bij  het  opstalrecht);    zie  ook:  paragraaf  4.6.3.   364  Zie  ook:  paragraaf  4.6.3.   365  Voor   het   wegneemrecht   van   een   huurder   of   eigenaar   van   een   verhypothekeerde   zaak   geldt   niet   de   eis   dat   aangebrachte  gebouwen,  werken  en  beplantingen  onverplicht  moeten  zijn  aangebracht;  zie  ook:  3:266  BW  en  artikel   7:216  lid  1  BW.   366  PG  Boek  5,  p.  308-­‐309  (TM):  “wanneer  deze  verplichting  in  de  akte  van  vestiging  is  opgenomen  (..)”.  

 

44  

aangebrachte  objecten  weg  te  nemen,  tevens  de  persoon  die  de  onroerende  zaak  en  de   aangebrachte  objecten  ook  daadwerkelijk  heeft  gebruikt.  Afgevraagd  kan  worden  of  het   wegneemrecht   dan   ook   voor   een   leasegever   geldt?   Indien   geen   beperkt   recht   wordt   gevestigd,   zal   een   ‘circular   lease’   als   een   huurovereenkomst   moeten   worden   gekwalificeerd.   Aan   de   huurder   komt   wel   een   wegneemrecht   toe,   maar   aan   de   verhuurder   niet.367  De   verhuurder   is   immers   tevens   eigenaar   van   het   object   dat   door   natrekking   bestanddeel   is   geworden   van   de   onroerende   zaak.   De   verhuurder   zal   dus   met  lege  handen  komen  te  staan.  Wanneer  wel  een  beperkt  recht  wordt  gevestigd  zal  de   leasenemer   ten   behoeve   van   de   leasegever   een   beperkt   recht   vestigen   op   een   onroerende   zaak.   De   leasegever   is   nu   ook   beperkt   gerechtigde   en   op   grond   daarvan   komt  aan  hem  een  wettelijk  wegneemrecht  toe.  Dat  de  beperkt  gerechtigde  niet  degene   is   die   het   feitelijk   genot   heeft   van   het   aangebrachte   object   doet   mijns   inziens   niet   ter   zake.   Voor   toepassing   van   het   wegneemrecht   is   voldoende   dat   de   leasegever   dit   ontleend  aan  de  vestiging  van  een  beperkt  recht.  Voorts  is  in  paragraaf  4.6.3  al  aan  de   orde   gekomen   dat   het   wegneemrecht   van   een   beperkt   gerechtigde   naar   analoge   toepassing   van   de   regel   uit   het   arrest   Christenhusz/Brunsveld   tevens   zou   moeten   gelden  wanneer  een  onroerende  zaak  wordt  geëxecuteerd.       Het   laatste   punt   waar   mijns   inziens   bij   moet   worden   stilgestaan   is   of   het   wegneemrecht   van   de   leasegever   respectievelijk   de   beperkt   gerechtigde   ook   geldt   jegens   rechtsopvolgers   van   de   eigenaar   van   de   onroerende   zaak,   dan   wel   de   rechtsopvolgers   van   de   erfpachter   of   opstalhouder   die   een   beperkt   recht   voor   het   leaseobject   hebben   gevestigd.   De   rechten   en   plichten   die   voortvloeien   uit   Boek   5   BW,   dan   wel   de   vestigingsovereenkomst   van   een   beperkt   recht   hebben   zakelijke   werking.   Het   wegneemrecht   is   dan   ook   een   zakelijk   recht,   welk   recht   rust   op   een   goed.368     Dit   in   tegenstelling   tot   het   Duitse   recht,   waarin   het   wegneemrecht   in   beginsel   geen   zakelijke   werking  toekomt.369     5.3   Tussenconclusie       Geconcludeerd  kan  worden  dat  aan  een  ‘circular  lease’  juridische  haken  en  ogen  zitten.   Het   gesloten   goederenrechtelijke   systeem   bestaat   uit   het   allesomvattende   eigendomsrecht   en   de   daarop   rustende   beperkte   genotsrechten.   Het   eigendomsrecht   kan  uitsluitend  op  een  zaak  rusten  en  kan  worden  verkregen  op  grond  van  overdracht,   vermenging,   natrekking   en   verjaring.370  Als   gevolg   van   een   ‘circular   lease’   kan   een   roerende  zaak  door  natrekking  in  eigendom  overgaan  op  de  eigenaar  van  de  onroerende   zaak   waar   de   roerende   zaak   in   is   geplaatst.   Dientengevolge   heeft   de   roerende   zaak   haar   zelfstandigheid  verloren  en  is  zij  nu  een  bestanddeel  geworden  van  de  onroerende  zaak.   Aan   de   leer   van   natrekking   en   bestanddeelvorming   ligt   het   eenheidsbeginsel   ten    

367  Artikel  7:216  lid  1  BW.     368  Sieburgh  2016,  nummer  16.   369  Zie  hoofdstuk  6.   370  Artikel  5:1  BW.  

 

45  

grondslag.   Opvallend   is   dat   het   eenheidsbeginsel   nergens   in   de   Parlementaire   Geschiedenis   is   gemotiveerd.   In   paragraaf   4.3   komt   naar   voren   dat   zowel   het   rechtszekerheidsbeginsel,   alsook   het   waarde-­‐motief   aan   het   eenheidsbeginsel   ten   grondslag   kunnen   liggen.   In   paragraaf   4.3.4   heb   ik   geconcludeerd   dat   zowel   aan   de   rechtszekerheid,  als  aan  het  waarde-­‐motief  de  in  het  verkeer  geldende  opvattingen  ten   grondslag  liggen.    Daarnaast  is  de  verkeersopvatting  ook  van  belang  voor  de  kwalificatie   van  een  bestanddeel  op  grond  van  artikel  3:4  lid  1  BW.       5.3.1   Een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  de  rechtszekerheid       Volgens   Van   der   Plank   gaat   het   eenheidsbeginsel   een   versnippering   van   het   eigendomsrecht  tegen.  Voorts  vindt  zij  het  onwenselijk  dat  een  zaak,  die  er  naar  buiten   toe  uit  ziet  als  één  geheel,  in  werkelijkheid  uit  verschillende  eigendomsrechten  bestaat.   Zij   verwijst   hierbij   naar   de   verplichte   inschrijving   van   het   opstalrecht   in   de   openbare   registers,  dat  een  uitzondering  vormt  op  het  eigendomsrecht.  Door  de  inschrijving  is  ook   naar  buiten  toe  kenbaar  dat  voor  bepaalde  zaken  een  opstalrecht  rust.       Mijns  inziens  vormt  het  eenheidsbeginsel  in  het  perspectief  van  de  rechtszekerheid  geen   belemmering  voor  de  toepassing  van  een  ‘circular  lease’.  Voor  de  waarborging  van  het   eigendomsrecht   van   de   leasegever   zal   moeten   worden   gewerkt   met   een   goederenrechtelijk   instrument.   Nu   uitsluitend   het   opstalrecht   juridisch   de   natrekking   doorbreekt   en   tevens   de   bevoegdheid   tot   wegnemen   van   de   opstallen   kent,   ligt   het   voor   de   hand   om   dit   goederenrechtelijke   instrument   voor   een   ‘circular   lease’   te   gebruiken.   Wel   is   een   voorwaarde   dat   het   object   ten   behoeve   waarvan   een   opstalrecht   wordt   vereist  voldoende  zelfstandigheid  heeft  ten  opzichte  van  de  onroerende  zaak.       5.3.2   Een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  het  waarde-­‐motief       De   achterliggende   gedachte   van   het   waarde-­‐motief   is   dat   het   ontbreken   van   een   bestanddeel   zou   leiden   tot   waardeverlies   aan   de   hoofdzaak.   Het   waarde-­‐motief   is   zodoende   een   economisch   motief,   waarbij   moet   worden   afgewogen   of   het   al   dan   niet   economisch   onwenselijk   is   om   een   bestanddeel   van   de   hoofdzaak   af   te   splitsen.   Een   afweging  dient  plaats  te  vinden  voor  het  waardebehoud  van  de  hoofdzaak  ten  opzichte   van   het   economisch   belang   van   het   onttrokken   object.   In   een   circulaire   economie   zullen   objecten   die   zich   lenen   voor   een   ‘circulair   lease’   een   op   zichzelf   staande   waarde   vertegenwoordigen.  De  kern  van  een  circulaire  economie  is  immers  om  de  levenscyclus   van  objecten  –  door  onder  andere  demontabel  te  gaan  ontwerpen  –  zo  lang  mogelijk  te   verlengen.   Bedrijven   zijn   gericht   op   winst   en   zullen   daarom   alleen   overgaan   op   een   ‘circular   lease’   indien   uit   hun   verdienmodel   blijkt   dat   een   ‘circular   lease’   rendabel   is.   Derhalve  is  een  belangrijke  voorwaarde  voor  het  slagen  van  een  ‘circular  lease’  dat  een   ‘circular   lease’   rendabel   moet   zijn.   Zodoende   zal   het   eenheidsbeginsel   en   het   daaraan   ten  grondslag  liggende  waarde-­‐motief  juist  pleiten  voor  een  ‘circular  lease’.  Binnen  een  

 

46  

circulaire   economie   zal   het   waardebehoud   van   een   leaseobject   immers   een   significant   groter  belang  hebben  dan  het  waardebehoud  van  de  zaakseenheid.     5.3.3   Een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  de  verkeersopvatting     In  artikel  3:4  lid  1  BW  is  bepaald  dat  “al  hetgeen  volgens  verkeersopvatting  onderdeel  van   een   zaak   uitmaakt,   is   bestanddeel   van   die   zaak.”  In  paragraaf  4.2  ben  ik  hier  al  uitvoerig   op   in   gegaan.   Aan   de   verkeersopvatting   liggen   maatschappelijke   opvattingen   ten   grondslag.  De  verkeersopvatting  verandert  dus  wanneer  maatschappelijke  opvattingen   veranderen.  Zo  oordeelde  het  Hof  Arnhem  in  1956  dat  vaste  wastafels  in  beginsel  geen   bestanddeel   zijn   van   een   toilet,   tenzij   sprake   is   van   een   fonteinbak.371     Vaste   wastafels   worden   echter  heden   wel   als   bestanddeel   van   een   toilet  aangemerkt.   Volgens   Memelink   ziet  de  verkeersopvatting  “op   welk   rechtsgevolg   naar   de   opvatting   in   het   verkeer   aan   een   gegeven   complex   van   feiten   en   omstandigheden   dient   te   worden   verbonden”   en   is   deze   volgens  haar  intrinsiek  veranderlijk.372  Dit  heeft  tot  gevolg  dat  indien  opvattingen  in  de   maatschappij   veranderen   ten   aanzien   van   wat   bestanddeel   van   een   gebouw   is,   dit   kan   leiden   tot   een   ander   antwoord   op   de   vraag   of   een   zaak   naar   verkeersopvatting   bestanddeel  van  een  gebouw  is  geworden.       In  het  arrest  Radio  Holland   schuift  de  Hoge  Raad  het  onvoltooidheidscriterium  ter  zijde.   Volgens   de   Hoge   Raad   is   het   binnen   de   scheepsbranche   gebruikelijk   om   middels   huurovereenkomsten  de  zelfstandigheid  van  navigatieapparatuur  ten  opzichte  van  een   zaak  waarin  de  navigatieapparatuur  wordt  geplaatst,  te  regelen.  Dit  leidde  ertoe  dat  de   Hoge   Raad   de   betreffende   navigatieapparatuur   in   het   geding   naar   verkeersopvatting   als   zelfstandige   roerende   zaken   aanmerkte,   hoewel   de   betreffende   navigatieapparatuur   noodzakelijk   was   om   met   het   schip   te   kunnen   varen,   en   het   schip   zonder   deze   navigatieapparatuur  dus  als  incompleet  zou  kunnen  worden  beschouwd.  Zodoende  kan   geconcludeerd  worden  dat  ook  het  veelvoudig  sluiten  van  overeenkomsten  binnen  één   branche   kan   leiden   tot   een   verandering   in   de   verkeersopvatting.   Dit   wordt   ook   bevestigd  in  de  Parlementaire  Geschiedenis:     “Het   gewijzigd   ontwerp   laat   aldus   de   mogelijkheid   open   dat   zich   een   gewoonte   ontwikkelt   enerzijds   om   kostbare   roerende   zaken   die   bestemd   zijn   in   samenhang   met   een   onroerende   zaak   te   worden   gebruikt,   aldus   te   construeren   en   de   verbinding   met   deze   onroerende   zaak   aldus  in  te  richten,  dat  opheffing  van  deze  verbinding  zonder  bezwaar  kan  geschieden,  en   anderzijds   om   overeen   te   komen   dat   de   eigendom   van   deze   roerende   zaken   zal   blijven   waar   zij   is.   Aldus   zal   zich   in   de   praktijk   een   verkeersopvatting   kunnen   vormen   die   aan   beding  van  eigendomsvoorbehoud  werking  toekent,  juist  in  die  gevallen  dat  afscheiding  als   economisch   onwenselijk   en   als   reëel   belang   van   de   maker   van   het   beding   kan   worden   beschouwd.”373    

371  Hof  Arnhem  30  december  1952,  NJ  1953,  291.   372  Memelink  2009,  p.  152.   373  PG  Boek  3,  p.  78  (MvA  II).  

 

47  

Wel   moet   bij   het   arrest   Radio   Holland   de   kanttekening   worden   geplaatst   dat   Radio   Holland   een   monopolie   binnen   de   branche   heeft   en   zodoende   alleen   de   verkeersopvatting  kan  bepalen.       Nu  in  Nederland  wordt  toegewerkt  naar  een  circulaire  economie  zal  het  een  kwestie  van   tijd   zijn   voordat   maatschappelijke   opvattingen   omtrent   een   ‘circular   lease’   zullen   leiden   tot   een   verandering   van   de   huidige   verkeersopvatting.   Indien   het   na   verloop   van   tijd   gebruikelijk  is  om  veelal  leaseovereenkomsten  te  sluiten  voor  objecten  die  in,  aan  of  op   een  gebouw  worden  geplaatst  en  het  de  bedoeling  is  dat  de  eigendom  van  deze  objecten   bij  de  leasegever  blijft,  zullen  deze  objecten  naar  verkeersopvatting  –  als  gevolg  van  de   veranderde   maatschappelijke   opvattingen   –   als   zelfstandige   roerende   zaken   moeten   worden  aangemerkt.       5.3.4   Biedt   het   huidige   eigendomsmodel   van   Boek   5   BW   voldoende   basis   voor   een   circulaire  economie?     Als  gevolg  van  het  bovenstaande,  kan  men  het  huidige  systeem  van  Boek  5  BW  als  een   hoge  drempel  ervaren  voor  een  succesvolle  introductie  van  een  circulaire  economie.  De   leasegever   kan   zonder   de   inzet   van   een   goederenrechtelijk   instrument   geen   enkele   waarde  aan  het  leaseobject  ontlenen  indien  de  leasenemer  niet  meer  betaalt,  nu  hij  geen   juridische   grip   meer   op   het   leaseobject   ten   gevolge   van   natrekking   heeft.374     Voor   de   leasegever  is  dan  ook  sprake  van  een  blanco  financiering  en  zal  hij  voornamelijk  kijken   naar   de   financiële   gegoedheid   van   de   potentiële   leasenemer.375  Indien   een   verhoogd   risico   bestaat   dat   de   leasenemer   failliet   zal   gaan,   zal   de   leasegever   in   het   ergste   geval   helemaal  geen  overeenkomst  met  de  gegadigde  leasenemer  willen  aangaan.376       Het  opstalrecht  en  het  daaraan  ontleende  wegneemrecht  bieden  mogelijkheden  om  bij   een   ‘circular   lease’   het   eigendomsrecht   van   de   leasegever   te   waarborgen.   Een   opstalrecht  leidt  tot  een  juridische  doorbreking  van  de  natrekking  en  het  wegneemrecht   heeft   een   economische   doorbreking   van   de   natrekking   tot   gevolg.377  In   de   literatuur   bestaat  discussie  of  op  een  bestanddeel  ook  zakelijke  rechten  kunnen  worden  gevestigd.   Met   Van   der   Plank   ben   ik   van   mening   dat   dit   wel   zou   moeten   kunnen,   mits   het   bestanddeel   voldoende   individualiseerbaar   is.   Zowel   in   het   perspectief   van   het   rechtszekerheidsbeginsel  als  in  het  perspectief  van  het  waarde-­‐motief  leidt  een  ‘circular   lease’  niet   tot   doorbreking   van   het  eenheidsbeginsel.  Immers  een  opstalrecht  is  kenbaar   voor  derden  en  een  ‘circular  lease’  creëert  juist  een  opzichzelfstaande  waarde  voor  een   roerende  zaak.  Naar  verkeersopvatting  moet  enerzijds  worden  bepaald  of  een  object  al   dan  niet  bestanddeel  van  een  zaak  is  geworden  en  moet  anderzijds  worden  bepaald  wat   als  een  zaakseenheid  kan  worden  gedefinieerd.  Dit  brengt  rechtsonzekerheid  met  zich.    

374  Bijlage  I.   375  Bijlage  I.   376  Bijlage  I.   377  Zie  ook:  hoofdstuk  4;  paragraaf  5.3.1.1  en  5.3.1.2.  

 

48  

De  verkeersopvatting  is  namelijk  intrinsiek  veranderlijk.  Mijns  inziens  is  een  wettelijke   regeling  dan  ook  noodzakelijk  waardoor  geen  discussie  meer  zal  bestaan  over  de  vragen   of   en   wanneer   een   zakelijk   recht   ter   voorkoming   van   natrekking   mag   worden   gevestigd.378       Daarnaast   geldt   het   wegneemrecht   nu   alleen   voor   onverplicht   aangebrachte   zaken,   terwijl  bij  een  ‘circular  lease’  juist  expliciet  de  verplichting  voor  de  leasegever  casu  quo   de   opstalhouder   voor   het   aanbrengen   van   een   ‘circular   lease’   object   bestaat.   Mijns   inziens  zou  deze  wettelijke  bepaling  moeten  worden  aangepast  om  zo  ‘circular  prove’  te   worden  gemaakt.                                                  

 

378  Zie  ook  Mes  e.a.  2016.  

 

49  

6.    

Hoe  ziet  het  Duitse  eigendomsmodel  toegespitst  op  de  doorbreking     van  de  natrekking  eruit?  

  Het  Duitse  Sachenrecht  is  in  Boek  3  van  het  Bürgerliches  Gesetzbuch  (‘BGB’)    geregeld.  In   §   903   BGB   is   bepaald   “Der   Eigentümer   einer   Sache   kann,   soweit   nicht   das   Gesetz   oder   Rechte   Dritter   entgegenstehen,   mit   der   Sache   nach   Belieben   verfahren   und   andere   von   jeder  Einwirkung  ausschließen.”379  Net  als  in  artikel  5:1  BW,  blijkt  uit  de  bewoordingen   van   §   903   BGB   dat   het   eigendomsrecht   slechts   op  zaken  kan  worden  gevestigd.380  In   §   90  BGB  wordt  het  begrip  ‘die  Sache’  als  “nur  körperliche  Gegenstände”  uitgelegd.381  Naast   lichamelijke   objecten   vallen   onder   dit   begrip   tevens   vermogensrechten   die   op   een   lichamelijk  object  rusten  –  ook  wel  zakelijke  rechten  genoemd  –  alsook  de  rechten  van   pand-­‐  en  vruchtgebruik.382  Hoofs  noemt  in  haar  dissertatie  een  drietal  criteria  waaraan   moet  zijn  voldaan,  wil  men  kunnen  spreken  over  een  lichamelijk  object:  een  object  moet   waarneembaar,   beheersbaar   en   individualiseerbaar   zijn.383  Indien   aan   de   criteria   van   een  lichamelijk  object  is  voldaan,  is  derhalve  sprake  van  een  zaak.  In  de  Titels  2  en  3  van   Boek  3  van  het  BGB  wordt  onderscheid  gemaakt  tussen  een  Grundstücke   en  bewegliche   Sachen.  Een  ‘grondstuk’  moet  in  ieder  geval  worden  gelijkgesteld  met  een  unbewegliche   Sache,   ook   wel   een   onroerende   zaak.384  Zodoende   is   een   roerende   zaak   per   definitie   geen  ‘grondstuk’  of  een  bestanddeel  van  een  ‘grondstuk’.385  Ook  kunnen  zaken  worden   onderscheiden  in  einfache  en  zusammengesetzte  Sachen.386  Een  zaak  is  einfach,  wanneer   sprake   is   van   een   natuurlijke   eenheid.387  Daarentegen   bestaat   een   samengestelde   zaak   uit  –  meer  zaken  die  feitelijk  met  elkaar  een  eenheid  vormen  –  bestanddelen.388       6.1   Bestanddelen     Anders   dan   in   het   Nederlandse   zakenrecht   kunnen   bestanddelen   in   het   Duitse   recht   worden   opgesplitst   in   drie   categorieën:   wesentliche   Bestandteile,   unwesentliche   Bestandteile   en   Scheinbestandteile.   Daarnaast   kent   het   Duitse   recht   ook   bijzaken,   Zubehör.  Ten  aanzien  van  bestanddelen  kunnen  ook  afzonderlijke  rechten  bestaan,  mits   zij   geen   wesentliche   Bestandteile   vormen. 389  In   dit   onderzoek   wordt   niet   nader   op   unwesentliche  Bestandteile  ingegaan,  nu  dit  zelfstandige  bestanddelen  zijn.         379  Net  als  is  bepaald  in  artikel  5:1  BW,  is  het  Duitse  eigendomsrecht  het  “vollkommensten   un   wichtigsten   Recht”;  zie:   Staudinger  2002,  vorbem  zu  §§  903  ff,  nummer  1;  wel  is  het  eigendomsrecht  met  beperkingen  begrensd.   380  Zie  ook:  Staudinger  2002,  vorbem  zu  §§  903  ff,  nummers  2  en  3.   381  §  90  BGB.   382  §  96  BGB;  Hoofs  2012,  p.  31.   383  Hoofs  2012,  p.  31;  zie  ook:  Staudinger  2004,  p.  30.   384  Staudinger  2004,  vorbem  zu  §  90-­‐103,  nummer  37;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  32.   385  Staudinger  2004,  vorbem  zu  §  90-­‐103,  nummers  37  en  38;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  32.   386  Staudinger  2004,  vorbem  zu  §§  90-­‐103,  nummer  13  en  14;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  32.   387  Staudinger   2004,   vorbem   zu   §§   90-­‐103,   nummer   13:   “Solche   aus   einem   Stück   bestehenden   Sachen   werden   als   einfache  Sachen  bezeichnet.”   388  Staudinger  2004,  vorbem  zu  §§  90-­‐103,  nummer  13.   389  Mes  e.a.  2016,  p.  77.  

 

50  

6.1.1   Wesentliche  Bestandteile     Een   feitelijke   eenheid   is   niet   per   definitie   een   juridische   eenheid.   Van   een   juridische   eenheid   kan   slechts   gesproken   worden   wanneer   een   zaak   bestaat   uit   wesentliche   Bestandteile. 390  De   betekenis   van   ‘wesentliche   Bestandteile’   komt   overeen   met   de   betekenis   van   het   in   artikel   3:4   BW   geregelde   begrip   ‘bestanddelen’.   Zo   legt   §   93   BGB   ‘wesentliche   Bestandteile’   als   volgt   uit:   “Bestandteile   einer   Sache,   die   voneinander   nicht   getrennt   werden   können,   ohne   dass   der   eine   oder   der   andere   zerstört   oder   in   seinem   Wesen   verändert   wird   (wesentliche   Bestandteile),   können   nicht   Gegenstand   besonderer   Rechte  sein”.   In   de   eerste   plaats   is   sprake   van   een   wesentliche  Bestandteil  wanneer   als   gevolg   van   verwijdering   van   het   object   hetzij   de   hoofdzaak,   hetzij   het   object   wordt   beschadigd   of   het   wezen   van   het   bestanddeel   veranderd;391  daarnaast   is   sprake   van   een   wesentlicher   Bestandteil   wanneer   de   verwijdering   van   het   object   gepaard   gaat   met   onevenredig   hoge   kosten.392  Aan   de   hand   van   de   verkeersopvatting   wordt   bepaald   of   een   object   als   een   wesentlicher  Bestandteil  kan   worden   gekwalificeerd.393     In   paragraaf   6.1.1.1  zal  hier  nader  op  worden  ingegaan.     Wesentliche   Bestandteile   volgen   de   hoofdzaak   waarmee   zij   zijn   verbonden.   Een   wesentlicher   Bestandteil   kan   zowel   lichamelijk   van   aard   zijn,   als   ook   een   recht   inhouden. 394  Rechten   als   bedoelt   in   §   96   BGB   zijn   in   beginsel   “subjektiv-­‐dingliche   Rechte”.395  Een  voorbeeld  van  zo’n  recht  is  een  erfdienstbaarheid.396  Dit  recht  volgt  ook,   als  wezenlijk  bestanddeel,  de  rechtspositie  van  de  hoofdzaak.     Voorts   geeft   §   94   lid   2   BGB   een   bijzondere   regel   voor   wesentliche   Bestandteile   van   gebouwen.   “Der   allgemeine   Gebäudebegriff,   der   nur   Bauwerke   umfaßt,   die   durch   räumliche  Umfriedung  Schutz  gewähren  und  den  Eintritt  von  Menschen  gestatten,  ist  hier   nicht   maßgebend.” 397  Het   Duitse   begrip   ‘Gebäude’   is   zodoende   ruimer   dan   het   Nederlandse  begrip  ‘gebouwen’.398  Indien  een  gebouw  bij  afwezigheid  van  een  object  als   onvoltooid  moet  worden  beschouwd,  kan  het  object  als  wesentlicher  Bestandteil  van  het   gebouw   worden   aangemerkt.399  Ook   hier   speelt   de   verkeersopvatting   weer   een   rol.400   Anders   dan   §   93   BGB,   geldt   voor   §   94   lid   2   BGB   dat   de   rechtsverhouding   tussen   een   gebouw   en   zijn   bestanddelen   ruim   moet   worden   uitgelegd.   Zodoende   is   geen   vaste   verbinding   vereist   tussen   een   object   en   het   gebouw.401  Derhalve   “hat  §  94  gegenüber  §     390  Hoofs  2012,  p.  32.   391  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  14.   392  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  16;  zie  ook:  §  94  lid  2  BGB:  “Der  Untrennbarkeit  steht  es  gleich,  wenn  die  Trennung  

der  vermischten  oder  vermengten  Sachen  mit  unverhältnismäßigen  Kosten  verbunden  sein  würde.”;  Hoofs  2012,  p.  35.   393  Zie  ook:  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  9.   394  §  96  BGB;  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  7;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  39.   395  Staudinger  2004,  §  96,  nummer  2.   396  Staudinger  2004,  §  96,  nummer  2;  §  1018  BGB.   397  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  23.   398  Zie  paragaraaf  4.5.1.   399  Staudinger  2004,    §  94,  nummer  24;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  36.   400  Staudinger  2004,    §  94,  nummer  25.   401  Staudinger   2004,   §   94,   nummer   34:   “Teppichboden  muß  nicht  mit  dem  Untergrund  verklebt  sien;  es  genügt,  daß  er   zugeschnitten  und  lose  verlegt  wurde.”;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  36.  

 

51  

93   eine   selbständige   Bedeutung   und   nicht   lediglich   erläuternde   Funktion.”402  Opgemerkt   moet  nog  worden  dat  voor  beantwoording  van  de  vraag  of  een  object  een  wesentlicher   Bestandteil  van   een   gebouw   is   geworden,   het   object   tevens   aan   de   criteria   van   §   93   BGB   moet  worden  getoetst.403       6.1.1.1  Het  eenheidsbeginsel   Zowel  aan  §  93  BGB,  als  aan  §  94  lid  2  BGB  ligt  het  eenheidsbeginsel  ten  grondslag.  De   achterliggende   gedachte   van   het   eenheidsbeginsel   is   het   behoud   van   de   economische   waarde.404  Hierbij   gaat   het   om   de   bescherming   van   afzonderlijke   bestanddelen   tegen   waardevernietiging. 405  Het   verschil   tussen   wesentliche   Bestandteile   en   unwesentliche   Bestandteile  berust  dan  ook  op  economische  gronden.406  Een  unwesentlicher  Bestandteil   onderscheidt   zich   van   een   wesentlicher   Bestandteil   doordat   “Sachteile,   die   zwar   wirtschaftlich  sinnvoll  abgetrennt  werden  können  und  daher  nicht  wesentlich  i.S.  des  §  93   sind,  aber  dennoch  nach  der  Verkehrsauffassung  nur  einen  Bestandteil  einer  einheitlichen   Sache   darstellen.”407  Wanneer   een   wesentlicher   Bestandteile   van   de   hoofdzaak   wordt   afgescheiden,  heeft  dit  hetzij  waardevernietiging  van  het  object,  hetzij  verandering  van   het  wezen  van  het  object  tot  gevolg.408       Voor   de   kwalificatie   van   §   93   BGB   wordt   in   de   rechtspraak   getoetst   aan   de   verkeersopvatting.409  Voorheen  werd  voor  de  toepassing  van  §  93  BGB  het  behoud  van   de   zaakseenheid   als   het   doorslaggevende   criterium   aangemerkt.410     Echter   wordt   de   “Ganzheitslehre”     heden   niet   meer   in   de   rechtspraak   gevolgd.411  Voor   de   kwalificatie   van   §   93   moet   nu   dus   sprake   zijn   van   waardevernietiging   aan   een   Sachteile.412  Derhalve   beschermt  het  eenheidsbeginsel  niet  de  waarde  van  de  zaakseenheid,  maar  slechts  die   van   de   zaaksdelen.413  Zo   is   een   motor   van   een   auto   een   unwesentlicher  Bestandteil,   nu   een   motor   gemakkelijk   hergebruikt   kan   worden.414  Hierbij   is   voor   het   hergebruik   niet   van   belang   of   noodzakelijk   is   opnieuw   een   verbinding   met   een   andere   zaak   te   construeren. 415  Dit   geldt   tevens   voor   “eine   aus   serienmäßig   hergestellten   Teilen   bestehende  und  ohne  größere  Umbauten  eingefügte  Einbauküche”  en  “eine  zugeschnittene   serienmäßige  Schrankwand.”416  Ook  “Hilfsanslagen”  zijn  unwesentliche  Bestandteile.417     402  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  2;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  36.   403  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  23:  “Er  wird  hingegen  wesentlicher  Bestandteil,  wenn  er  so  fest  mit  dem  Untergrund   verklebt  ist,  dass  dieser  bei  Entfernung  des  Teppichbodens  beschädigt  würde.”   404  Hoofs  2012,  p.  34;  Ploeger  1997,  p.  40;  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  3.   405  Zie   ook:   Staudinger   2004,   §   93,   nummer   3:   “Von  §  93  wird  die  ganze  Sache  jedoch  nur  insoweit  geschützt,  als  die   Zelegung  in  ihre  Bestandteile  zur  psysischen  oder  wirtschaftlichen  Vernichtung  eines  der  Sachteile  führen  würde.”     406    Staudinger  2004§  93,  nummer  39;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  40.   407  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  39;  zie  ook:  Ploeger  1997,  p.  40.   408  Ploeger  1997,  p.  40.   409  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  4.   410  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  4.   411  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  4.   412  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  3.   413  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  3.   414  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  7;  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  20;  Ploeger  1997,  p.  40-­‐41.   415  Ploeger  1997,  p.  41.   416  OLG   Karlsruhe   15   maart   1985,   15   U   86/84;   OLG   Karlsruhe   12   november   1987,   9   U   216/86;   OLG   Schleswig   10   maart  1988,  14  W  7/88;  zie  ook:  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  23;  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  23.   417  Staudinger  2004,  §  93,  nummer  22.  

 

52  

Bij  de  beoordeling  van  §  94  lid  2  BGB    wordt  daarentegen  in  de  rechtspraak  nog  wel  de   “Ganzheitslehre”   worden   gevolgd.418  Zo   zijn   onder   andere   bouwstoffen,   deuren,   ramen,   luiken,   zonneweringen,   verwarmingsinstallaties,   sanitaire   voorzieningen   wesentliche   Bestandteile.419  Of   een   Einbauküche   op   grond   van   §   94   lid   2   BGB   als   een   wesentlicher   Bestandteil  moet  worden  aangemerkt,  hangt  af  of  “die  Einfügung  dem  Gebäude  nicht  als   fertiggestellt   gilt,   oder   die   Einbauküche   dem   Baukörper   besonders   angepaßt   ist   und   deswegen   mit   ihm   eine   Einheit   bildet.” 420  “Einbauküchen,   die   aus   serienmäßig   hergestellten  Einzelteilen  zusammengesetzt  sind”,  worden  overwegend  als  unwesentliche   Bestandteile   aangemerkt.421  Zodoende   kan   algemeen   worden   aangenomen   dat   indien   objecten   niet   speciaal   voor   een   gebouw   zijn   aangepast,   maar   doormiddel   van   massaproductie  zijn  vervaardigd,  geen  sprake  is  van  wesentliche  Bestandteile  ex  §  94  lid   2  BGB.422     6.1.2   Scheinbestandteile     In   beginsel   is   sprake   van   een   wezenlijk   bestanddeel   wanneer   het   object   een   vaste   verbinding   met   een   ‘grondstuk’   of   gebouw   heeft.   Een   uitzondering   op   voornoemde   hoofdregel  wordt  gemaakt,  indien  deze  vaste  verbinding  van  tijdelijke  aard  is.423  Dan  is   sprake   van   een   Scheinbestandteil.424  Vereist   is   dat   een   derde   uit   de   feitelijke   situatie   kan   afleiden   dat   de   aanbrenger   het   object   “nur   vorübergehender   Zweck”   heeft   willen   aanbrengen.425  “Art  und  Fesitgkeit  der  Verbindung”   hebben   geen   invloed   op   de   uitleg   van   de   wil.   Daarnaast   gelden   bijzondere   regels   wanneer   een   zaak   als   gevolg   van   een   tijdelijk   contract   een   vaste   verbinding   met   een   ‘grondstuk’   of   gebouw   heeft. 426  Zo   wordt   vermoed   dat   een   gehuurde   Einbauküche   vaak   geen   wesentlicher   Bestandteil   van   een   woning  is.  Voorts  is  van  belang  dat  het  niet  mogelijk  is  dat  een  grondeigenaar  middels   een   wilsverklaring   of   functiewijziging   een   wezenlijk   bestanddeel   kan   omzetten   naar   Scheinbestandteil.427       Scheinbestandteile   kunnen   tevens   gebouwen   of   werken   bevatten   die   op   grond   van   een   zakelijk  recht  door  een  ander  dan  de  grondeigenaar  op  een  ‘grondstuk’  zijn  aangebracht.       418  Staudinger   2004,   §   93,   nummer   4;   Staudinger   2004,   §   94,   nummer   25;   Staudinger   2004,   §   94,   nummer   26;   zie   ook:   OLG  München  24  November  2011,  14  U  656/11;  BGH  19  oktober  2012,  V  ZR  263/11;  OLG  Schleswig  21  mei  2013,  3  U   77/12;  LG  Hessisches  28  mei  2014,  18  Sa  1466/12;  BFH  3  augustus  2016,  IX  R  14/15;  OLG  Köln  17  augustus,  2  Wx   188/16;  OLG  Nürnberg  10  oktober  2016,  14  U  1168/15.     419  RG  8  mei  1905,    Rep.  VI.  388/04;  LG  Lübeck  1  juli  1985,  7  T  365/85;  zie  ook:  Staudinger  2004,  §  94,  nummers  30   en  31;  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  33.   420  BGH  12  december  1989,  VI  ZR  311/88;  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  35.   421  OLG  Nürnberg  2  april  2002,  3  U  4158/01;  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  35.   422  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  36.   423  Staudinger  2004,  §  95,  nummer  5.   424  §  95  BGB.   425  Staudinger  2004,  §  95,  nummer  6:  “daß   derWegfall   der   Verbindung   von   vornherein   beabsichtigt   ist.”;  zie  ook:  Hoofs   2012,  p.  43.   426  Een   obligatoir   recht   leidt   niet   tot   een   bijzonder   recht   voor   een   ‘grondstuk’.   “Inbesondere   im   Rahmen   eines   Miet-­‐   oder   Pachtvertrags   besteht   aber   eine   Vermutung   dafür,   dass   die   Verbindung   nur   in   eigenem   Interesse   der   Nutzungsberechtigten   und   damit   nur   zu   einem   vorübergehenden   Zweck   geschehen   soll”;   zie:   Staudinger   2004,   §   95,   nummer  8.   427  Staudinger  2004,  §  95,  nummer  15;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  45.  

 

53  

Scheinbestandteile   zijn   zelfstandige   roerende   zaken   met   een   eigen   goederenrechtelijke   identiteit.428  Derhalve   is   het   mogelijk   dat   een   ander   dan   de   grondeigenaar   eigenaar   is   van   een   Scheinbestandteil.429  Indien   een   Scheinbestandteil   in   eigendom   overgaat   op   de   grondeigenaar   treedt   geen   vermenging   op.430  Zodoende   kan   een   grondeigenaar   naast   een  ‘grondstuk’,  tevens  een  Scheinbestandteil  van  het  ‘grondstuk’  in  eigendom  hebben.431       6.1.3   Zubehör     Evenals  Scheinbestandteile  worden  ook  Zubehör  niet  als  bestanddeel  van  een  ‘grondstuk’   aangemerkt.   Echter   mag   Zubehör   de   hoofdzaak,   anders   dan   een   Scheinbestandteil,   niet   tijdelijk   dienen432  Op   grond   van   §   97   BGB   kunnen   slechts   roerende   zaken   als   Zubehör   dienen.433  Een   ‘grondstuk’   en   de   daarop   rustende   rechten   ingevolge   §   96   BGB   kunnen   daarom   nooit   als   Zubehör  worden   aangemerkt.434  Dit   geldt   tevens   voor   een   bouwwerk   dat   een   aan   het   nader   te   bespreken   Erbbaurecht   is   onderworpen.435  Voorts   kan   een   object  dat  een  wesentlicher  Bestandteil  is  van  een  zaak  geen  Zubehör  ten  aanzien  van  een   andere  zaak  zijn.436  Een  ‘grondstuk’  of  een  onroerende  zaak  kan  als  hoofdzaak  dienen.437   Ook  het  Erbbaurecht  kan  als  hoofdzaak  door  het  Zubehör  worden  gediend,  nu  dit  recht   met  een  ‘grondstuk’  wordt  gelijkgesteld.438  Zubehör  gaan  in  beginsel  wel  mee  over  op  de   verkrijger   van   een   ‘grondstuk’,   mits   het   Zubehör   en   het   ‘grondstuk’   aan   dezelfde   vervreemder  toekomen.439       Op  grond  van  §  97  BGB  moeten  Zubehör  allereerst  naar  objectieve  aard  het  economische   doel   van   de   hoofdzaak   dienen. 440  Zubehör   moet   hierbij   ondergeschikt   zijn   aan   de   hoofdzaak.441  Een   tijdelijke   ondergeschiktheid   is   voor   het   aannemen   of   sprake   is   van   Zubehör  niet  voldoende.442  Voorbeelden  van  Zubehör  die  het  economische  doel  van  een   hoofdzaak   dienen   zijn   onder   meer   een   alarmsysteem   in   een   woning   of   motorvoertuig,   een   navigatiesysteem   in   een   motorvoertuig   en   een   orgel   in   een   kerk.443  Dat   een   object   een  hoofdzaak  dient,  kan  ook  voortvloeien  op  grond  van  een  huurovereenkomst.444  Dit   geldt   bijvoorbeeld   voor   gehuurde   lampen   of   een   gehuurde   inbouwkeuken.445  Bij   het     428  Staudinger  2004,  §  95,  nummer  28.   429  Zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  44.   430  §  889  BGB;  Staudinger  2004,  §  95,  nummer  23;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  44.   431  §  889  BGB;  Staudinger  2004,  §  95,  nummer  23;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  44.   432  §   97   lid   2   BGB;   zie   ook:   Staudinger   2004,   §   95,   nummer   27:   “der  Begriff  des  Zubehörs  setzt  neben  der  rechtlichen  

Selbständigkeit  der  betreffenden  Sache  eine  dauernde  Zweckbindung  an  die  Hauptsache  voraus.”   433  Zie  ook:  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  4.   434  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  4.   435  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  8.   436  §  97  BGB.   437  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  8.     438  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  8.   439  Hoofs  2012,  p.  46.   440  Staudinger  2004,  §  97,  nummers  13  en  14.   441  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  5.   442  §  97  lid  2  BGB;  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  5.   443  LG  Freiburg  17  mei  1979,  3  S  224/78;  LG  Dortmund,  Az.  2  O  23/06;  zie  ook:  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  13.   444  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  19.   445  OLG  Düsseldorf  20  maart  1997,  24  U  39/96;    zie  ook:  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  19.  

 

54  

nader  te  bespreken  Scheinbestandteile  wordt  de  wil  van  het  tijdelijk  aanbrengen  van  een   object  op  grond  van  een  dergelijke  huurovereenkomst  slechts  vermoed.446       Naast   het   feit   dat   Zubehör  het   economische   doel   van   de   hoofdzaak   moeten   dienen,   moet   een   object   dat   als   Zubehör   dient   te   allen   tijde   gereed   zijn   om   ten   behoeve   van   de   hoofdzaak  te  kunnen  worden  ingezet.447       Voorts  moet  ingevolge  §  97  BGB  worden  gekeken  of  een  object  in  de  rechtsverhouding   met  een  hoofdzaak  naar  verkeersopvatting  als   Zubehör  dient  te  worden  aangemerkt.448   De   verkeersopvatting   kan   ertoe   leiden   dat   ondanks   het   feit   dat   een   object   een   economisch   doel   van   de   hoofdzaak   dient,   toch   geen   sprake   is   van   Zubehör.449  Dit   is   onder  andere  het  geval  wanneer  een  zaak  die  zich  op  een  ‘grondstuk’  bevindt  niet  samen   met   het   ‘grondstuk’   kan   worden   verkocht,   nu   derden   ervan   uit   mogen   gaan   dat   zaken   die  met  de  hoofdzaak  zijn  verbonden  bij  verkoop  mee  zullen  worden  verkocht.450  Naar   verkeeropvatting   is   zodoende   geen   sprake   van   Zubehör,   daar   de   economische   eenheid   voorop   dient   te   staan. 451  Indien   het   Zubehör   aan   een   ander   dan   de   grondeigenaar   toekomt,   maar   de   verkrijger   van   het   ‘grondstuk’   hiervan   redelijkerwijs   niet   was   uitgegaan,   gaat   het   Zubehör   toch   mee   over   op   de   verkrijger.452  Ook   nu   moet   worden   opgemerkt   dat   de   verkeersopvatting   als   gevolg   van   maatschappelijke   opvattingen   intrinsiek   veranderlijk   is.   Sterker   nog,   de   verkeersopvatting   ten   aanzien   van   Zubehör   verschilt   zelfs   al   op   regionaal   niveau.   Zo   zijn   in   de   Duitse   rechtspraak   tegenstrijdige   antwoorden  te  vinden  over  de  vraag  of  een  inbouwkeuken  als  Zubehör  dient  te  worden   aangemerkt.453       6.2   Verticale  en  horizontale  natrekking       Indien   een   bewegliche   zaak   zich   op   een   ‘grondstuk’   bevindt   wordt   het   object   door   natrekking   onroerend.454  Deze   bepaling   komt   overeen   met   het   Nederlandse   artikel   3:3   BW.  Daaropvolgend  is  in  §  94  BGB  bepaald  dat  gebouwen  en  beplantingen  die  door  een   vaste   verbinding   met   een   ‘grondstuk’   zijn   verbonden,   een   wesentlicher  Bestandteil   van   dit  ‘grondstuk’  vormen.  In  de  Nederlandse  literatuur  bestaat  echter  geen  eensgezindheid   op  de  vraag  of  een  gebouw  een  bestanddeel  van  de  grond  is,  dit  wordt  in  Duitsland  met   deze   wettelijke   bepaling   vermeden.   Ook   op   grond   van   §   94   BGB     dient   men   aan   de   hand   van   de   verkeersopvatting   te   bepalen   of   sprake   is   van   een   vaste   verbinding.455     Hierbij     446  Staudinger  2004,  §  95,  nummer    8;  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  19.   447  Hoofs  2012,  p.  47;  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  22.   448  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  24.   449  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  24.   450  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  24.   451  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  24.   452  §  932  jo.    §  926  BGB;  Hoofs  2012,  p.  46.   453  Zie:   OLG   Köln   3   oktober   1979,   2   W   127/79;   OLG   Hamm   20   maart   1989,   15   W   549/88;   BGH   1   februari   1990,   IX   ZR  

110/89;  zie  ook:  Staudinger  2004,  §  97,  nummer  25.   454  §  946  BGB.   455  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  7;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  35.  

 

55  

wordt   aan   dezelfde   criteria   getoetst   als   bij   §   93   BGB. 456  Op   grond   van   de   verkeersopvatting  is  niet  elk  gebouw  een  wesentlicher  Bestandteil.  Zo  zijn  demontabele   gebouwen   –   bijvoorbeeld   containerwoningen   –   geen   wesentliche   Bestandteile,   nu   zij   zonder   moeite   kunnen   worden   afgebroken   en   op   een   andere   plaats   weer   kunnen   worden  opgebouwd.457       Net  als  in  artikel  5:20  lid  1  sub  e  BW  laatste  zinsnede,  wordt  in  het  Duitse  recht  rekening   gehouden  met  een  grensoverschrijdend  gedeelte  dat  een  bestanddeel  is  van  een  gebouw   en   zich   op   het   ‘grondstuk’   van   de   buurman   bevindt.458  Echter   is   dit   slechts   het   geval,   wanneer   het   grensoverschrijdende   gedeelte   met   toestemming   van   de   ander   –   de   grondeigenaar   –   is   gebouwd. 459  Alleen   dan   komt   de   eigendom   van   het   grensoverschrijdende   gedeelte   toe   aan   de   bouwer   en   is   dus   sprake   van   horizontale   natrekking.460  Indien  het  grensoverschrijdende  gedeelte  met  grove  opzet  of  nalatigheid   is  aangebracht,  wordt  het  betreffende  gedeelte  bestanddeel  van  het  ‘grondstuk’  van  de   grondeigenaar.461  Wanneer   geen   sprake   is   van   grove   opzet   of   nalatigheid,   wordt   het   bestanddeel   als   Scheinbestandteil   aangemerkt.   Dit   Scheinbestandteil   komt   toe   aan   de   grondeigenaar,   die   dit   bestanddeel   dient   te   dulden. 462  Zodoende   wordt   bij   de   beoordeling   of   sprake   is   van   horizontale   natrekking   rekening   gehouden   met   de   bedoeling   van   de   bouwer.463  Derhalve   kan   de   bedoeling   van   de   bouwer   de   fysieke   omstandigheden  van  het  gebouw  of  werk  opzij  zetten.464     6.3   Erbbaurecht  (opstalrecht)     Het   Duitse   Erbbaurecht   is   net   als   het   Nederlandse   opstalrecht   een   beperkt   recht   dat   wordt   gevestigd   ten   behoeve   van   de   opstalhouder   om   één   of   meer   bouwwerken   in   eigendom  te  hebben  in  of  op  een  ‘grondstuk’  van  een  ander.465  Aan  de  totstandkoming   van  het  opstalrecht  ligt  de  inschrijving  van  het   Erbaurechtsvertrag  in  het  Grundbuch  ten   grondslag.466  Slechts  bepalingen  die  tot  de  vertragmäßige  Inhalt  behoren,  komt  zakelijke   werking  toe.467  Zo  worden  in  §  2-­‐8  Erbbaurechtsgesetz  (‘ErbbauRG’)  rechten  en  plichten   aan   de   opstalhouder   toegekend. 468  Voorts   kan   in   de   vestigingsovereenkomst   zijn   bedongen   dat   de   opstalhouder   Erbbauzins  moet   betalen   voor   het   door   hem   verkregen   opstalrecht.469  Zakelijke   werking   komt   slechts   aan   de   bedongen   prestatie   toe   mits   de   overeenkomst  strekkende  tot  betaling  van  de  tegenprestatie  wordt  ingeschreven  in  het     456  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  7.   457  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  10.   458    §  912  BGB;  zie  ook:  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  12.   459  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  12;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  38.   460  Hoofs  2012,  p.  38;  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  12.   461  Hoofs  2012,  p.  38;  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  14.   462  §  912  BGB;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  38.   463  Ploeger  1997,  p.  140;  Staudinger  2004,  §  94,  nummer  14.   464  Ploeger  1997,  p.  140   465  §  1  lid  1  ErbbauRG.   466  §  1  lid  4  ErbbauRG.   467  Staudinger  2009,  §  2,  nummer  1;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  53.   468  Staudinger  2009,  §  2,  nummer  2;  zie  ook:  Hoofs  2012,  p.  53.   469  §  9  ErbbauRG.  

 

56  

Grundbuch.   Op   grond   van   de   inschrijving   wordt   de   Erbbauzins   een   wesentlicher   Bestandteil   van   het   opstalrecht. 470  Aan   de   overige   bepalingen   van   een   vestigingsovereenkomst  komt  slechts  obligatoire  werking  toe.       Op  grond  van  §  11  ErbbauRG  worden  de  bepalingen  ten  aanzien  van  een  ‘grondstuk’  van   overeenkomstige   toepassing   verklaard   op   een   opstalrecht.   Zodoende   moeten   opstalrechten   als   onroerende   zaken   worden   aangemerkt   en   kan   een   opstalrecht   hetzij   worden   bezwaard   met   zakelijke   rechten,   hetzij   worden   overdragen.   Op   grond   van   §   5   ErbbauRG   kan   tussen   de   grondeigenaar   en   de   opstalhouder   worden   overeengekomen   dat  voor  bezwaring  respectievelijk  overdracht  van  het  opstalrecht  toestemming  vereist   is.  Echter  is  een  verbod  tot  overdracht  en  bezwaring  nietig.471  Ook  kan  op  grond  van  §   890   BGB   sprake   zijn   van   natrekking   bij   de   vereniging   van   meer   opstalrechten.   Ten   aanzien  van  de  rangorde  van  beperkte  rechten  komt  aan  het  opstalrecht  de  eerste  rang   toe.   Indien   een   ‘grondstuk’   reeds   is   bezwaard,   dient   rangwisseling   plaats   te   vinden   opdat  het  opstalrecht  toch  de  eerste  rang  toekomt.  472  Nu  aan  het  opstalrecht  in  beginsel   steeds  de  eerste  rang  toekomt,  is  het  niet  mogelijk  om  meer  opstalrechten  op  hetzelfde   ‘grondstuk’   te   vestigen.   Wel   is   het   mogelijk   om   een   opstalrecht   met   een   onderopstalrecht  te  bezwaren.       Uit  §  1  lid  1  ErbbauRG  blijkt  dat  een  opstalrecht  niet  ten  behoeve  van  beplantingen  kan   worden   gevestigd.   Het   bouwwerk   waarvoor   een   opstalrecht   wordt   gevestigd,   kan   zich   ten  tijde  van  de  vestiging  reeds  op  of  in  het  ‘grondstuk’  bevinden.  ‘Das  Bauwerk’  is  geen   juridisch   begrip.   Volgens   Hoofs   wordt   het   begrip   in   de   Duitse   literatuur   uitgelegd   als   “een  object  dat  is  ontstaan  uit  het  samengaan  van  arbeid  en  materiaal”.473  Een   opstalrecht   kan   alleen   worden   gevestigd   ten   aanzien   van   bouwwerken   die   vast   met   de   grond   zijn   verenigd   en   zodoende   in   beginsel   als   wesentlicher   Bestandteil   van   een   ‘grondstuk’   moeten   worden   aangemerkt.474  Echter   worden   deze   bouwwerken,   na   de   vestiging   van   een   opstalrecht,   niet   als   een   wesentlicher   Bestandteil,   maar   als   een   Scheinbestandteil   aangemerkt. 475     Op   bouwwerken   –   die   door   de   vestiging   van   een   opstalrecht   als   Scheinbestandteil   worden   aangemerkt   –   rust   een   Sondereigentum.   Door   middel   van   dit   afzonderlijk   eigendomsrecht   komt   aan   de   bouwwerken   een   eigen   goederenrechtelijke   identiteit  toe.476  Anders  dan  ingevolge  het  eigendomsrecht  van  §  903,  geldt  in  beginsel   geen   wegneemrecht   voor   opstallen.477  Indien   het   opstalrecht   teniet   gaat,   worden   de   Scheinbestandteile   door   natrekking   weer   wesentliche  Bestandteile   van   het   ‘grondstuk’.478   Ondanks   het   feit   dat   een   opstalrecht   gelijk   wordt   gesteld   met   een   ‘grondstuk’,   is   het    

470  §  96  BGB.   471  Hoofs  2012,  p.  66.   472  Hoofs  2012,  p.  51;  Staudinger  2009,  §  10,  nummers  6  en  7.   473  Hoofs  2012,  p.  58.   474  §  12  lid  1  ErbbauRG;  Hoofs  2012,  p.  58.   475  Zie  paragraaf  6.1.3  voor  uitleg  van  het  begrip  ‘Scheinbestandteil’.   476  Hoofs  2012,  p.  49.   477  §  34  ErbbauRG.   478  §  12  lid  3  ErbbauRG.  

 

57  

eigendomsrecht   op   grond   van   een   Sondereigentum   dus   beperkter   dan   het   eigendomsrecht  van  een  ‘grondstuk’     Voorts   wordt   een   opstalrecht   in   beginsel   gevestigd   ten   behoeve   van   een   geheel   bouwwerk  dat  zich  op  het  ‘grondstuk’  van  een  ander  bevindt.  479  Het  is  niet  mogelijk  om   hier  obligatoir  van  af  te  wijken.  Het  opstalrecht  kan  worden  opgesplitst  in  enerzijds  het   eigendomsrecht  van  één  of  meer  bouwwerken  en  anderzijds  het  gebruiksrecht  dat  zich   uitstrekt   over   het   gehele   ‘grondstuk’,   behoudens   het   gedeelte   waarop   het   bouwwerk   zich  bevindt.  Bij  een  Gesamterbbaurecht  kan  een  opstalrecht  voor  één  bouwwerk  op  of   in   meer   ‘grondstukken’   worden   gevestigd.   Bij   een   Nachbarerbbaurecht   wordt   ieder   ‘grondstuk’   waarop   het   bouwwerk   zich   bevindt   of   gaat   bevinden   met   een   opstalrecht   bezwaard.480  Zodoende   wordt   het   bouwwerk   opgesplitst   in   verschillende   opstalrechten.   Deze   opstalrechten   bevinden   zich   door   de   opsplitsing   op   onzelfstandige   gedeelten   van   het   bouwwerk.481  Geconcludeerd   kan   worden   dat   het   Erbbaurecht   geen   voldoende   basis   biedt   voor   een   ‘circular   lease’,   nu   een   opstalrecht   enkel   op   onzelfstandige   delen   kan   worden  gevestigd  indien  deze  delen  in  directe  verbinding  staan  met  een  ‘grondstuk’.       6.4   Wohnungseigentum  /  Teileigentum  (Appartementsrechten)     In  beginsel  mag  op  een  zelfstandig  bestanddeel  van  een  ‘grondstuk’  geen  recht  worden   gevestigd,   tenzij   sprake   is   van   een   Wohnungseigentum   of   een   Teileigentum.482  Het   in   paragraaf   6.3   besproken   Sondereigentum   kan   ook   op   een   wesentlicher   Bestandteil   van   een  ‘grondstuk’  rusten,  mits  sprake  is  van  een  Wohnungseigentum  of  een  Teileigentum.   Bij  een  Wohnungseigentum  is  het  Sondereigentum  gelegen  in  een  afgesloten  gedeelte  van   een   gebouw   bestemd   voor   bewoning.483  Bij   een   Teileigentum   is   het   Sondereigentum   gelegen   in   een   afgesloten   gedeelte   van   een   gebouw,   welke   niet   is   bestemd   voor   bewoning.484  Hierbij  kan  worden  gedacht  aan  een  berging  of  kelder.  Het  verschil  tussen   een  Wohnungseigentum   en  een  Teileigentum   zit  in  de  bestemming  van  het  gedeelte  van   het  gebouw  dat  afzonderlijk  eigendom  wordt.  Het  Wohnungseigentum  is  het  equivalent   van   het   Nederlandse   appartementsrecht   toegespitst   op   gebouwen   bestemd   voor   bewoning.  Het  Teileigentum  is  toegespitst  op  gebouwen  bestemd  voor  niet-­‐bewoning.485   Beide   vormen   leiden   tot   mede-­‐eigendom   van   de   gemeenschappelijke   delen,   dat   wil   zeggen  de  grond  en  in  elk  geval  de  dragende  delen  van  het  gebouw.  De  (flat)woningen   zelf  (de  privé-­‐delen)  rusten  in  Sondereigentum  (§  1  lid  2  WEG).          

479  §  1  lid  3  ErbbauRG.   480  Hoofs  2012,  p.  65.   481  §  39  SachenRBerG.   482  Hoofs  2012,  p.  40.   483  Hoofs  2012,  p.  40;  §  1  lid  2  WEG.   484  §  1  lid  3  WEG.   485  Staudinger  2002,  vorbem  zu  §§  903  ff,  nummer  4;  Tweehuysen  2016  (online  publiek),  nummer  8.2.2.    

 

58  

6.5   Tussenconclusie     Het   Duitse   zakenrecht   omvat   meer   dan   uitsluitend   zelfstandige-­‐   en   onzelfstandige   bestanddelen.   Net   als   in   het   Nederlandse   recht   wordt   naar   verkeersopvatting   beoordeeld  of  een  object  wesentlich  of  unwesentlich  is.  Bij  deze  beoordeling  wordt  acht   geslagen  op  het  eenheidsbeginsel.  Het  motief  hiervoor  is  in  het  Duitse  recht  gelegen  in   waardebehoud.  Echter  wordt  in  het  Duitse  recht  –  anders  dan  in  het  Nederlandse  recht  –   niet  zo  eenvoudig  een  waardevermindering  van  het  object,  dat  als  bestanddeel  van  een   zaak   is   gaan   dienen,   aangenomen.   Een   aanwijzing   dat   het   object   na   bestanddeelvorming   zijn  waarde  behoudt,  is  dat  het  object  kan  worden  hergebruikt.  Zo  wordt  een  motor  geen   bestanddeel   van   een   auto.   Zodoende   beschermt   het   eenheidsbeginsel   in   beginsel   de   waarde  van  de  zaaksdelen.  Bij  de  beoordeling  van  de  vraag  of  sprake  is  van  wesentliche   Bestandteile   van   een   gebouw   is   geen   vaste   verbinding   van   het   gebouw   met   het   object   vereist.   Essentieel   is   of   bij   afwezigheid   van   het   object   het   gebouw   als   onvoltooid   moet   worden  beschouwd.  Mijns  inziens  moet  de  vraag  of  een  gebouw  onvoltooid  is  ook  weer   naar  verkeersopvatting  worden  beantwoord.       Naast  wesentliche  Bestandteile  bestaan  ook  Scheinbestandteile  die,  ongeacht  of  zij  al  dan   niet  vast  verbonden  zijn  met  een  ‘grondstuk’,  niet  door  de  grond  worden  nagetrokken.   Van  Scheinbestandteile  is  sprake  indien  op  grond  van  de  feitelijke  omstandigheden  voor   een   derde   duidelijk   is   dat   een   object   tijdelijk   is   verbonden   met   de   onroerende   zaak.   Daarnaast  kan  een  Scheinbestandteil  tevens  een  gebouw  of  werk  bevatten  dat  op  grond   van  een  zakelijk  recht  –  zoals  het  opstalrecht  –  door  een  ander  dan  de  grondeigenaar  op   een  ‘grondstuk’  is  aangebracht.  Een  Scheinbestandteil  kan  ook  een  grensoverschrijdend   gedeelte  betreffen,  mits  dit  met  toestemming  van  de  grondeigenaar  is  gebouwd.  Tot  slot   wordt   een   object   dat   door   een   huurder   in,   op   of   aan   een   onroerende   zaak   van   de   verhuurder   wordt   aangebracht,   vermoed   geen   wesentlicher  Bestandteil   te   zijn.   Op   zowel   unwesentliche   Bestandteile   als   op   Scheinbestandteile   kunnen   afzonderlijk   rechten   worden  gevestigd.       Tevens  kent  men  in  Duitsland  zaken  die  als   Zubehör  worden  aangemerkt.  Zubehör  zijn   louter  roerende  zaken  die  het  economische  doel  van  de  hoofdzaak  dienen.  Dat  een  zaak   een   hoofdzaak   dient   kan   ook   voortvloeien   uit   een   huurovereenkomst.   Zo   kan   een   gehuurde   inbouwkeuken   naar   verkeersopvatting   als   Zubehör   gaan   dienen.   De   inbouwkeuken  blijft  dan  eigendom  van  de  verhuurder  en  wordt  niet  nagetrokken  door   de  eigenaar  van  de  onroerende  zaak.     Ook   het   inzetten   van   een   opstalrecht   kan   leiden   tot   de   doorbreking   van   natrekking.   Een   opstalrecht   kan   op   of   in   een   ‘grondstuk’   van   een   ander   worden   gevestigd   ten   behoeve   van   één   of   meer   bouwwerken.   Indien   een   opstalrecht   is   gevestigd,   kunnen   bouwwerken   als   Scheinbestandteile   worden   aangemerkt.   Hierbij   rust   er   op   het   bouwwerk   een   afzonderlijk   eigendom,   welke   gelijk   kan   worden   gesteld   aan   de   eigendom   van   een   ‘grondstuk’.   Zo   kunnen   er   op   een   bouwwerk   afzonderlijke   rechten   worden   gevestigd.    

59  

Het   begrip   ‘Bauwerk’   is   geen   juridisch   begrip   en   kan   daarom   op   grond   van   de   verkeersopvatting   wijzigen.   Een   opstalrecht   kan   ook   worden   opgesplitst   in   meer   opstalrechten  ten  behoeve  van  één  bouwwerk.  Deze  opsplitsing  is  enkel  ten  aanzien  van   een  gedeelte  dat  in  verbinding  staat  met  een  ‘grondstuk’  mogelijk,  hetgeen  onder  meer   betekent   dat   een   opstalrecht   niet   op   slechts   het   plafond   op   de   tweede   verdieping   van   een   gebouw   kan   worden   gevestigd.   Wel   kan   een   opstalrecht   voor   een   zelfstandig   bestanddeel   worden   gevestigd,   mits   sprake   is   van   een   appartementsrecht.   Tot   slot   moet   men  zich  realiseren  dat  de  toepassing  van  een  opstalrecht  weliswaar  leidt  tot  een  aparte   vorm   van   eigendom   voor   het   houden   van   opstallen,   maar   dat   deze   eigendomsvorm   minder  omvattend  is  dan  het  eigendomsrecht  van  een  ‘grondstuk’  ingevolge  §  903  BGB.   Dit  omdat  de  bevoegdheden  –  zoals  het  wegneemrecht  –  van  de  opstalhouder  in  beginsel   door  het  Erbbaurechtsgesetz  zijn  ingeperkt  en  slechts  obligatoire  werking  hebben.  

                                                   

 

60  

7.  

Hoe  zou  het  eigendomsmodel  voor  een  circulaire  economie  eruit   moeten  zien?  

  Het  eenheidsbeginsel  is  het  fundament  van  enerzijds  de  natrekking  van  onzelfstandige   bestanddelen   en   anderzijds   het   verbod   van   de   vestiging   van   zakelijke   rechten   op   dergelijke   bestanddelen.   Door   slechts   het   aangaan   van   een   leaseovereenkomst   blijft   onzekerheid  bestaan  of  al  dan  niet  sprake  is  van  natrekking  van  een  roerende  zaak  door   een   onroerende   zaak.   Zodoende   is   het   wenselijk   dat   middels   goederenrechtelijke   instrumenten   meer   zekerheid   voor   de   leasegever   wordt   ingebouwd.   Immers   indien   goederenrechtelijke   instrumenten   worden   ingezet,   is   sprake   van   absolute   werking:   rechten  en  verplichting  ontleend  aan  het  zakenrecht  gelden  voor  eenieder.       In  paragraaf  5.4  heb  ik  geconcludeerd  dat  een  ‘circular  lease’  in  het  perspectief  van  de   rechtszekerheid,  het  waarde-­‐motief  en  de  verkeersopvatting  geen  belemmering  voor  het   eenheidsbeginsel   moet   vormen.   Mijns   inziens   is   het   opstalrecht   het   enige   goederenrechtelijk   instrument   dat   een   waarborg   voor   de   leasegever   kan   bieden.   Immers,   het   opstalrecht   doorbreekt   het   eigendomsrecht   voor   wat   betreft   de   aangebrachte   opstallen   en   kent   daarnaast   een   wettelijk   wegneemrecht.   Het   zekere   karakter   van   het   opstalrecht   volgt   uit   de   verplichte   inschrijving   van   de   vestigingsakte   in   de  openbare  registers.  Voorts  zal  ook  de  verkeersopvatting  voor  een  ‘circular  lease’  geen   belemmering   vormen,   mits   het   na   verloop   van   tijd   gebruikelijk   zal   zijn   om   veelal   leaseovereenkomsten   te   sluiten   voor   lease   objecten   en   het   de   bedoeling   blijft   dat   de   eigendom   van   deze   objecten   bij   de   leasegever   blijft.   Ook   zal   de   verkeersopvatting   in   een   circulaire  economie  zich  ten  aanzien  van  het  eenheidsbeginsel  zo  ontwikkelen,  dat  deze   meer   aansluit   bij   de   Duitse   benadering   van   het   eenheidsbeginsel:   niet   het   waardebehoud   van   de   zaakseenheid,   maar   het   waardebehoud   van   de   zaaksdelen   zal   het   uitgangspunt  zijn.     In  paragraaf  5.4.3  heb  ik  stil  gestaan  bij  de  vraag  “biedt  het  huidige  eigendomsmodel  van   Boek   5   BW   voldoende   basis   voor   een   circulaire   economie?”   In   deze   paragraaf   heb   ik   geconcludeerd   dat   de   vestiging   van   een   opstalrecht   voldoende   basis   kan   bieden,   mits   sprake   is   van   een   individualiseerbaar   bestanddeel.   Nu   de   meningen   in   de   literatuur   verdeeld  zijn  over  het  antwoord  op  de  vraag  of  men  een  bestanddeel  door  middel  van  de   vestiging   van   een   opstalrecht   kan   afsplitsen,   doet   de   wetgever   er   mijns   inziens   verstandig  aan  om  hier  een  expliciete  regeling  in  Boek  5  BW  voor  te  treffen.  Daarnaast   komt   thans   aan   de   opstalhouder   casu   quo   de   leasegever   het   recht   toe   om   onverplicht   aangebrachte   zaken   weg   te   nemen.   Mijns   inziens   zou   deze   bepaling   moeten   veranderen,   zodat   ook   verplicht   aangebrachte   opstallen   onder   deze   bepaling   worden   geschaard.   Zodoende  vallen  ook  ‘circular  lease’  objecten  onder  deze  bepaling.     In  onderstaande  paragrafen  worden  bovenstaande  suggesties  nader  uitgewerkt.    

 

61  

7.1  

De  verzelfstandiging  van  bestanddelen  van  een  onroerende  zaak  door  het  vestigen   van  een  opstalrecht    

  Nu   artikel   5:1   lid   1   BW   uitdrukkelijk   de   mogelijkheid   biedt   om   af   te   wijken   van   de   hoofdregel   dat   de   eigenaar   van   een   hoofdzaak   van   rechtswege   eigenaar   van   haar   bestanddelen   wordt,   ligt   het   voor   de   hand   om   een   wettelijke   bepaling   te   introduceren   die  expliciet  in  een  uitzondering  op  voornoemde  hoofdregel  voorziet:     Artikel  5:3  lid  2   De   eigenaar   van   een   onroerende   zaak   of   opstal   kan   door   het   vestigen   van   een   opstalrecht   een   bestanddeel   van   een   onroerende   zaak,   dan   wel   een   gebouw,   werk   of   beplanting   dat   bestanddeel   van   een   onroerende   zaak   dreigt   te   worden   verzelfstandigen.   Deze   bevoegdheid   komt   mede   toe   aan   een  erfpachter  of  vruchtgebruiker,  mits  deze  bevoegdheid  uitdrukkelijk  in   de  vestigingsakte  is  opgenomen.     Door   een   tweede   lid   toe   te   voegen   aan   artikel   5:3   BW   wordt   gehoor   gegeven   aan   de   meningen   in   de   literatuur   dat   door   middel   van   de   vestiging   van   een   opstalrecht   een   bestanddeel  kan  worden  afgesplitst.486  Door  de  vestiging  van  een  opstalrecht  wordt  het   eigendomsrecht   van   een   gebouw,   werk   of   beplanting   dat   bestanddeel   is   of   dreigt   te   worden,   gewaarborgd.   Door   de   expliciete   verwijzing   naar   een   gebouw,   werk   of   beplanting  wordt  aangesloten  bij  artikel  5:101  BW.     Artikel  5:3  lid  2  BW  biedt  net  zoals  artikel  5:20  lid  2  BW  uitdrukkelijk  de  bevoegdheid   tot   vestiging   van   een   opstalrecht. 487  Nu   het   opstalrecht   als   zakelijk   recht   absolute   werking  heeft,  kan  een  derde  –  de  hypotheekhouder  daar  in  begrepen  –  door  het  nagaan   in   de   openbare   registers   weten   of   een   opstalrecht   rust   op   een   onroerende   zaak   en   tot   hoever  het  genot  zich   uitstrekt.  Doordat  de  eigenaar  van  een  opstal  ook  de  mogelijkheid   van   verzelfstandiging   wordt   geboden,   kan   ook   de   opstalhouder   die   een   gebouw   in   eigendom  heeft  een  bestanddeel  van  dit  gebouw  verzelfstandigen.       De  vraag  of  een  erfpachter  een  opstalrecht  kan  vestigen  is  in  paragraaf  4.7  aan  de  orde   gekomen.   Volgens   de   heersende   leer   kan   dit   niet.   In   de   literatuur   zijn   echter   ook   tegenstanders   van   deze   leer,   die   vinden   dat   dit   wel   zou   moeten   kunnen.   Door   de   toevoeging  van  de  tweede  volzin  van  het  voorgestelde  artikel  5:3  lid  2  BW  kan  zowel  een   erfpachter,   als   ook   een   vruchtgebruiker   een   opstalrecht   vestigen   voor   het   verzelfstandigen   van   een   bestanddeel,   dan   wel   voor   een   gebouwen,   werken   of   beplantingen   die   bestanddeel   dreigen   te   worden.   Aan   een   erfpachter   en   een   vruchtgebruiker  kwam  voor  1992  ook  de  bevoegdheid  toe  om  een  zaak  de  bestemming   van   een   hulpzaak   te   geven.488  Mijns   inziens   zou   aan   de   erfpachter   en   vruchtgebruiker    

486  Zie  ook:  paragrafen  4.5.1  en  5.2.1.1.   487  Zie  ook:  paragraaf  4.5.   488  PG  Boek  3,  p.  83  (OM).  

 

62  

ook  de  bevoegdheid  van  artikel  5:3  lid  2  BW  moeten  toekomen,  nu  voor  de  vestiging  van   beide  rechten  een  inschrijving   in  de  openbare  registers  is  vereist.  Dit  in  tegenstelling  tot   een   huurovereenkomst,   welke   niet   kan   worden   ingeschreven.   Zodoende   zou   het   voor   derden   niet   kenbaar   zijn   dat   een   huurder   tevens   een   opstalrecht   als   bedoelt   in   artikel   5:3  lid  2  BW  zou  kunnen  vestigen.    Nu  op  21  maart  2016  de  allereerste  eigendomsakte   met   een   3D-­‐visualisatie   van   de   rechten   bij   het   Kadaster   is   ingeschreven,   zal   het   voor   derden   –   zijnde   schuldeisers   –   ook   makkelijker   worden   om   de   verschillende   beperkte   rechten  op  een  ‘grondstuk’  te  kunnen  onderscheiden.489     In   paragraaf   4.7   kwam   de   vraag   aan   de   orde   of   meer   opstalrechten   voor   dezelfde   onroerende   zaak   zou   moeten   kunnen   worden   gevestigd.   Enkel   een   positief   antwoord   lijkt  mij  juist,  nu  uit  artikel  5:103  BW  volgt  dat  de  opstalhouder  slechts  het  volle  genot   heeft   bij   gebreke   van   een   regeling   daaromtrent.   Indien   uit   de   opstalakte   blijkt   dat   het   genot  uitsluitend  tot  één  bestanddeel  reikt,  lijkt  het  mij  inziens  niet  meer  dan  logisch  dat   voor  het  overige  gedeelte  van  de  onroerende  zaak  nog  opstalrechten  door  de  eigenaar,   opstalhouder,  erfpachter  of  vruchtgebruiker  kunnen  worden  gevestigd.       7.2   Het  wegneemrecht     In   paragraaf   5.2.1.2   heb   ik   geconcludeerd   dat   het   wegneemrecht   algemener   moet   worden   geformuleerd,   indien   roerende   zaken   die   voor   een   ‘circular   lease’   worden   gebruikt  ook  onder  artikel  5:105  lid  2  BW  kunnen  worden  geschaard.  Daarnaast  staat  in   artikel   5:105   lid   2   BW   dat   het   wegneemrecht   slechts   geldt   indien   de   opstalhouder   de   onroerende   zaak   waarop   het   recht   rustte   in   de   oude   toestand   terugbrengt.   In   een   circulaire   economie   is   hergebruik   van   groot   belang.   Mijns   inziens   is   het   daarom   wenselijk   dat   in   de   vestigingsakte   een   vergoedingsregeling   kan   worden   overeengekomen,  indien  de  onroerende  zaak  door  wegneming  niet  in  de  oude  toestand   kan  worden  teruggebracht.  Zodoende  stel  ik  voor  om  artikel  5:102  lid  2  BW  als  volgt  te   veranderen:       Artikel  5:105  lid  2  BW   Voor   zover   niet   in   de   akte   van   vestiging   anders   is   bepaald,   heeft   de   opstaller   bij   het   einde   van   zijn   recht   de   bevoegdheid   gebouwen,   werken,   beplantingen   die   door   hemzelf   of   een   rechtsvoorganger   onverplicht   zijn   aangebracht   dan   wel   van   de   eigenaar   tegen   vergoeding   der   waarde   zijn   overgenomen  weg  te  nemen,  mits  hij  de  onroerende  zaak  waarop  het  recht   rustte   in   de   oude   toestand   terugbrengt.   In   de   akte   van   vestiging   kan   een   andere   regeling   worden   overeengekomen   indien   bij   wegneming   sprake   is   van  schade  van  betekenis.    

 

489  Kadaster  2016.  

 

63  

Door  het  woord  ‘onverplicht’  te  schrappen  staat  het  wegneemrecht  van  de  opstalhouder   open  voor  zowel  verplichte-­‐  als  onverplichte  zaken.  Uit  de  Parlementaire  Geschiedenis   vloeit   niet   voort   waarom   artikel   5:105   lid   2   BW   enkel   voor   onverplichte   aangebrachte   zaken   geldt.   Wel   blijkt   het   onderscheid   tussen   onverplicht-­‐   en   verplicht   aangebrachte   zaken  uit  een  passage  in  de  Parlementaire  Geschiedenis  van  de  vergoedingsregeling  bij   het  erfpachtrecht:        “Voorts   laat   artikel   5.7.1.3   lid   3   (..)   wel   vrij   het   beding   dat   de   erfpachter   verplicht   aangebrachte   objecten   zal   mogen   wegnemen,   maar   dit   mag   niet   medebrengen   dat   de   eigenaar   wordt   ontslagen   van   de   verplichting   tot   vergoeding   van   de   waarde   daarvan   indien   de   erfpachter   deze   objecten   –   welker   waarde   na   wegneming   veelal   gering   zal   zijn   –   wil  laten  staan:  van  verplicht  aangebrachte  objecten  behoort  de  erfpachter  niet  het  risico   te  dragen  dat  deze  na  wegneming  hun  waarde  grotendeels  zullen  verliezen.”  490     Hieruit   volgt   dat   de   wetgever   het   mogelijk   heeft   geacht   om   voor   de   erfpachter   ten   aanzien  van  verplicht  aangebrachte  objecten  in  de  vestigingsakte  een  wegneemrecht  te   bedingen.   Dit   wegneemrecht   kan   echter   niet   het   vergoedingsrecht   ex   artikel   5:99   BW   opzijzetten.491  Het  vergoedingsrecht  ten  aanzien  van  onverplicht  aangebrachte  objecten   kan   op   grond   van   artikel   5:99   lid   2   sub   d   BW   wel   in   de   vestigingsakte   worden   uitgesloten.492  Indien  zulks  het  geval  is,  komt  het  wegneemrecht  dwingendrechtelijk  aan   de   erfpachter   toe.  493     Mijns   inziens   wordt   daarom   in   artikel   5:89   lid   3   BW   enkel   voor   onverplicht  aangebrachte   zaken  het  wegneemrecht  voor  de  erfpachter  geregeld,  wijl  dit   niet   uitsluit   dat   ook   ten   aanzien   van   verplicht   aangebrachte   zaken   een   wegneemrecht   kan  bestaan.  Nu  de  regels  van  erfpachtrecht  van  overeenkomstige  toepassing  zijn  op  het   opstalrecht,   kan   niet   anders   worden   geconcludeerd   dan   dat   in  de  vestigingsakte   ook  ten   aanzien   van   verplicht   aangebrachte   zaken   een   wegneemrecht   voor   een   opstalhouder   kan  worden  bedongen.494  Mijns  inziens  is  voor  het  wegneemrecht  dan  ook  geen  vereiste   dat  een  zaak  niet  verplicht  is  aangebracht.  Het  lijkt  mij  zodoende  wenselijk  om  –  met  het   oog   op   de   overgang   naar   een   circulaire   economie   –   het   woord   ‘onverplicht’   uit   artikel   5:105  lid  2  BW  te  schrappen,  zodat  het  wegneemrecht  in  beginsel  van  rechtswege  aan   iedere  opstalhouder  toekomt.  Indien  de  grondeigenaar  een  andere  mening  is  toegedaan,   staat  de  mogelijkheid  open  om  van  deze  wettelijke  bepaling  af  te  wijken.      

  490  PG  Boek  5,  p.  343-­‐344  (TM);  zie  ook:  artikel  5:99  BW.  

491  Zie   ook:   PG   Boek   5,   p.   344   (TM):   “De   eigenaar   die   aan   de   erfpachter   een   zodanige   verplichting   oplegt,   geeft   daarmede   blijk   aan   het   aanbrengen   van   zodanige   objecten   zo   grote   waarde   te   hechten,   dat   van   hem   dwingend   mag   worden  verlangd  dat  hij  de  waarde  daarvan  bij  het  einde  van  het  erfpachtrecht  voldoet.”   492  Artikel  5:99  lid  2  sub  d  BW.   493  Zie   ook:   PG   Boek   5,   p.   343   (TM):   “Ten   aanzien   van   gebouwen,   werken   en   beplantingen,   die   de   eigenaar   niet   heeft   gewenst,  moet  de  eigenaar  kunnen  bedingen  dat  hij  niet  tot  vergoeding  der  waarde  gehouden  zal  zijn.  Deze  mogelijkheid   bestaat  echter  alleen  indien  de  erfpachter  het  aangebrachte  mag  wegnemen,  dus  voor  zover  niet  in  de  akte  van  vestiging   is   afgeweken   van   het   in   artikel   5.7.1.3   lid   3   bepaalde;   het   ware   immers   niet   redelijk   dat   aan   de   erfpachter   zowel   de   bevoegdheid  tot  wegneming  als  het  recht  op  vergoeding  wordt  ontnomen.”   494  Zie:  artikel  5:104  lid  2  BW  en  artikel  5:105  lid  3  BW.  

 

64  

De   vraag   of   aan   een   derde   ook   het   wegneemrecht   kan   worden   tegengeworpen   moet   mijns   inziens,   vanwege   het   zakelijke   karakter   van   de   opstalakte,   positief   worden   beantwoord.       Voorts   ben   ik   van   mening   dat   indien   wegneming   van   een   opstal   leidt   tot   schade   van   betekenis   aan   de   onroerende   zaak,   de   opstalhouder   hier   een   vergoeding   voor   zou   kunnen   betalen.   De   huidige   regel   “hij  de  onroerende  zaak  waarop  het  recht  rustte  in  de   oude   toestand   terugbrengt”495  kan   een   belemmerende   werking   hebben   met   als   gevolg   dat   de   opstalhouder   niet   van   zijn   wegneemrecht   gebruik   kan   maken.   Zo   kon   een   huurder   na   faillissement   niet   meer   van   zijn   wegneemrecht   gebruik   maken   omdat   het   gebouw  door  wegneming  van  de  installatie  niet  meer  in  de  oorspronkelijke  toestand  kon   worden   gebracht.496  Mijns   inziens   moeten   de   grondeigenaar   en   de   opstalhouder   een   andere  regeling  kunnen  treffen,  indien  zij  dit  zelf  wenselijk  achten.                  

                     

 

495  Artikel  5:105  lid  2  BW  laatste  zinsnede.     496  Rb.  Zeeland-­‐West-­‐Brabant  22  mei  2013,  NJF  2013/328;  zie  ook:  Van  Velten  2015  (online  publiek),  nummer  18.6.  

 

65  

8.  

Conclusie      

  In   dit   onderzoek   staat   de   vraag   ‘biedt   het   huidige   eigendomsmodel   van   Boek   5   BW   voldoende   basis   voor   een   circulaire   economie   en   zo   nee,   welke   aanpassingen   zijn   dan   noodzakelijk?’   centraal.   Aan   de   hand   van   zes   hoofdstukken   heb   ik   antwoord   op   deze   vraag  gegeven.       In  hoofdstuk  2  heb  ik  geconcludeerd  dat  een  lineair  economisch  model  met  het  oog  op   de   toekomst   meer   nadelen   dan   voordelen   kent.   Er   is   sprake   van   een   groeiende   wereldbevolking   die   ook   meer   zal   consumeren.   Nu   sprake   is   van   een   schaarste   aan   grondstoffen,   zal   deze   schaarste   door   de   toenemende   vraag   ook   weer   stijgen.   De   Nederlandse  bouw-­‐  en  sloopsector  is  in  Nederland  de  grootste  grondstoffenverbruiker.   De   productie   binnen   deze   sector   groeit   zelfs   harder   dan   in   de   rest   van   Europa.   Het   is   zodoende   wenselijk   om   van   het   huidige   ‘take-­‐make-­‐waste’   model   af   te   stappen   en   te   kijken  naar  alternatieve  modellen.     In  hoofdstuk  3  heb  ik  gekeken  naar  het  circulair  model  als  alternatief  economisch  model   voor   het   lineair   model.   In   een   circulaire   economie   wordt   de   herbruikbaarheid   van   grondstoffen,   materialen   en   producten   gemaximaliseerd   en   wordt   naar   waardebehoud   van   deze   grondstoffen   en   materialen   gestreefd.   Binnen   een   circulaire   economie   wordt   bevorderd   dat   producenten   hun   producten   aan   het   einde   van   de   levensduur   weer   terugnemen,   zodat   grondstoffen   en   materialen   niet   verloren   gaan.   Hierbij   is   de   ontwerpfase   van   groot   belang.   Door   demontabel   te   ontwerpen   kunnen   materialen   eenvoudig   uit   elkaar   worden   gehaald,   waardoor   geen   of   geringe   economische   waarde   verloren  gaat.  Voor  het  terugnemen  van  producten  gebruiken  producenten  een  service-­‐ model,   ook   wel   een   ‘circular   lease’,   waarmee   de   producent   met   de   consument   –   nu   de   leasenemer  –  overeenkomt  dat  het  eigendom  van  de  producten  bij  hem  blijft.  Zodoende   kunnen  deze  geleasede  producten  aan  het  einde  van  de  levensduur  gemakkelijk   worden   teruggenomen   en   is   geen   sprake   meer   van   een   eenmalige   consumptie.   Producten   worden   niet   langer   na   gebruik   weggegooid   en   dus   zullen   ook   geen   grondstoffen   meer   verloren  gaan.     In   de   hoofdstukken   4   en   5   heb   ik   bekeken   welke   problemen   er   ontstaan   wanneer   het   huidige   eigendomsmodel   van   Boek   5   BW   wordt   overgenomen   in   een   circulaire   economie.   Aan   een   ‘circular   lease’   ligt   een   leaseovereenkomst   ten   grondslag.   Een   leaseovereenkomst  is  niet  wettelijk  geregeld,  maar  sluit  in  de  meeste  gevallen  aan  bij  de   regels  van  huur  of  huurkoop.  Bij  een  ‘circular  lease’  worden  producten  als  diensten  aan   consumenten   aangeboden   en   kan   de   producent   de   producten   na   het   einde   van   het   gebruik   weer   terugnemen.   Het   uitgangspunt   in   een   circulaire   economie   is   dan   ook   dat   geen  sprake  is  van  eigendomsovergang  van  het  leaseobject.  Zodoende  kan  een  ‘circular   lease’   als   een   operational   lease   worden   gekwalificeerd   en   zijn   derhalve   de   wettelijke   regels  van  huur  op  een  ‘circular  lease’  van  toepassing.        

66  

Wanneer   de   leasenemer   het   leaseobject   in,   op   of   aan   een   gebouw   plaatst,   is   de   kans   aanzienlijk  dat  door  natrekking  de  eigendom  van  het  object  overgaat  van  de  leasegever   naar  de  eigenaar  van  het  gebouw.  Ingeval  het  leaseobject  wordt  nagetrokken  door  een   gebouw,  zal  het  leaseobject  –  als  roerende  zaak  –  bestanddeel  worden  van  dit  gebouw.   Indien  dit  gevolg  intreedt  zit  er  voor  de  leasegever  niks  anders  op  dan  zich  te  beroepen   op   de   overeenkomst   of   de   algemene   voorwaarden   om   zo   een   (schade)vergoeding   te   eisen.   Ook   is   het   instellen   van   een   onrechtvaardige   verrijkingsactie   mogelijk.   Revindiceren  is  niet  meer  mogelijk  omdat  het  eigendomsrecht  van  de  leasegever  teniet   is  gegaan.     Aan   natrekking   ligt   het   eenheidsbeginsel   ten   grondslag.   Het   eenheidsbeginsel   dient   enerzijds   de   rechtszekerheid   en   anderzijds   het   waarde-­‐motief.   Op   grond   van   de   rechtszekerheid  moet  voor  derden  kenbaar  zijn  aan  wie  delen  van  een  zaak  toekomen.   In   paragraaf   5.3.1   heb   ik   geconcludeerd   dat   het   opstalrecht   een   goederenrechtelijk   instrument   is   dat   de   rechtszekerheid   dient,   nu   het   opstalrecht   verplicht   moet   worden   ingeschreven   in   de   openbare   registers.   Het   eenheidsbeginsel   in   het   perspectief   van   de   rechtszekerheid   belemmert   dus   niet   de   inzet   van   een   ‘circular   lease’.   Het   waarde-­‐motief   gaat   uit   van   waardebehoud   van   de   zaakseenheid.   Hierbij   dient   een   afweging   plaats   te   vinden   van   het   waardebehoud   van   de   hoofdzaak   ten   opzichte   van   het   economisch   belang   van   het   afgesplitste   object.   In   paragraaf   5.3.2   heb   ik   geconcludeerd   dat   in   een   circulaire   economie   ‘circular   leaseobjecten’   een   opzichzelfstaande   waarde   zullen   vertegenwoordigen,   die   van   grotere   waarde   is   dan   de   zaakseenheid.   Het   waardebehoud   van   zaaksdelen   zal   dan   ook   een   groter   belang   hebben   dan   het   waardebehoud   van   de   zaakseenheid.   Zodoende   zal   het   eenheidsbeginsel   in   het   perspectief   van   het   waarde-­‐ motief  juist  pleiten  voor  ‘circular  lease’.     De  vragen  wat  tot  een  zaakseenheid  moet  worden  gerekend  en  wat  bestanddeel  van  een   zaak   is,   worden   aan   de   hand   van   de   verkeersopvatting   ex   artikel   3:4   lid   1   BW   beantwoord.   Aan   de   verkeersopvatting   liggen   maatschappelijke   opvattingen   ten   grondslag.   Zodoende   verandert   de   verkeersopvatting   als   gevolg   van   veranderde   maatschappelijke   opvattingen.   In   paragraaf   5.3.3   heb   ik   geconcludeerd   dat   indien   opvattingen   in   de   maatschappij   veranderen   ten   aanzien   van   de   vraag   wat   bestanddeel   van  een  gebouw  is,  dit  kan  leiden  tot  een  andere  uitkomst  op  de  vraag  of  een  zaak  naar   verkeersopvatting   bestanddeel   van   een   gebouw   is   geworden.   Nu   in   Nederland   wordt   toegewerkt   naar   een   circulaire   economie   is   het   een   kwestie   van   tijd   voordat   de   maatschappelijke   opvatting   omtrent   een   ‘circular   lease’   leidt   tot   een   verandering   van   de   huidige   verkeersopvatting   van   wat   tot   een   zaakseenheid   toebehoort.   Voorts   wordt   op   grond   van   het   arrest   Radio   Holland   geconcludeerd   dat   het   veelvoudig   sluiten   van   overeenkomsten   binnen   één   branche   ook   kan   leiden   tot   verandering   in   de   verkeersopvatting.   Zodoende   kunnen   het   veelvoudig   sluiten   van   leaseovereenkomsten   ook  leiden  tot  een  verandering  de  verkeersopvatting.    

 

67  

In   paragrafen   4.5   en   4.6   heb   ik   onderzocht   welke   goederenrechtelijke   instrumenten   natrekking   kunnen   doorbreken.   Allereerst   heb   ik   in   paragraaf   5.2.1.1   geconcludeerd   dat   het   opstalrecht   een   rol   kan   spelen   voor   de   juridische   doorbreking   van   natrekking   van   opstallen  die  op  grond  van  het  opstalrecht  zijn  aangebracht.  Wel  moeten  deze  opstallen   voldoende  individualiseerbaar  zijn.  Nu  de  meningen  in  de  literatuur  verdeeld  zijn  over   het  antwoord  op  de  vraag  of  men  een  bestanddeel  door  middel  van  de  vestiging  van  een   opstalrecht  kan  afsplitsen,  doet  de  wetgever  er  mijns  inziens  verstandig  aan  om  hier  een   expliciete   regeling   in   het   Boek   5   BW   voor   te   treffen.   Daarnaast   heb   ik   in   paragraaf   5.2.1.2   geconcludeerd   dat   wegneemrecht   een   rol   kan   spelen   voor   de   economische   doorbreking   van   de   natrekking,   nu   aan   de   opstalhouder   bij   het   einde   van   diens   opstalrecht   de   bevoegdheid   toekomt   om   onverplicht   aangebrachte   opstallen   weg   te   nemen.   Echter   bij   een   ‘circular   lease’   bestaat   juist   expliciet   de   verplichting   voor   de   leasegever  casu  quo  de  opstalhouder  voor  het  aanbrengen  van  een  ‘circular  lease  object’.   Aanpassing  van  deze  wettelijke  bepaling  is  dan  ook  wenselijk,  zodat  het  wegneemrecht   in  beginsel  van  rechtswege  in  een  circulaire  economie  van  toepassing  is.       In   hoofdstuk   6   heb   ik   een   vergelijking   gemaakt   met   het   Duitse   recht.   In   het   Bürgerliches   Gesetzbuch   onderscheidt   men   verschillende   type   bestanddelen.   Het   bestanddeel   zoals   men   dat   in   het   Burgerlijk   Wetboek   kent,   kan   worden   vergeleken   met   het   wesentliche   Bestandteil.   Of   een   zaak   een   wesentlicher   Bestandteil   is,   wordt   ook   nu   naar   verkeersopvatting   beoordeeld.   Tevens   ligt   aan   de   beoordeling   of   een   object   een   wesentlicher   Bestandteil   is,   het   eenheidsbeginsel   ten   grondslag.   Echter   wordt   in   het   Duitse  recht  van  het  waardebehoud  van  de  individuele  zaaksdelen  uitgegaan,  terwijl  in   Nederland   van   het   waardebehoud   van   de   zaakseenheid   wordt   uitgegaan.   Zodoende   wordt   onder   het   Duitse   recht   niet   snel   een   degradatie   van   een   object   tot   bestanddeel   aangenomen.   Bij   beantwoording   van   de   vraag   of   een   object   bestanddeel   is   van   een   gebouw   wordt   voorts   gekeken   of   het   gebouw   zonder   het   betreffende   object   als   onvoltooid  moet  worden  beschouwd.  Hierbij  is  ook  van  belang  of  een  object  speciaal  aan   een  gebouw  is  aangepast  of  door  middel  van  massaproductie  is  vervaardigd.  Indien  dit   laatste   het   geval   is   zal   het   object   overwegend   als   zelfstandig   moeten   worden   aangenomen.  Derhalve  kan  worden  geconcludeerd  dat  indien  in  Duitsland  een  ‘circular   lease   object’   in,   op   of   aan   een   gebouw   wordt   geplaatst   minder   snel   sprake   is   van   een   onzelfstandig  bestanddeel  dan  in  Nederland.       Daarnaast   kent   men   in   het   Duitse   recht   ook   nog   het   type   bestanddeel   dat   zich   kenmerkt   door  zijn  tijdelijk  karakter,  ook  wel  Scheinbestandteile   genoemd.  Van  belang  is  dat  voor   derden   duidelijk   is   dat   het   object   slechts   tijdelijk   is   verbonden   met   de   onroerende   zaak.   Een  object  dat  door  een  huurder  in,  op  of  aan  een  onroerende  zaak  van  de  verhuurder   wordt   aangebracht,   wordt   vermoed   geen   wesentlicher   Bestandteil,   maar   een   Scheinbestandteil     te   zijn.   Op   Scheinbestandteile   kunnen   afzonderlijke   rechten   worden   gevestigd.  Indien  een  roerende  zaak  een  economisch  doel  van  de  hoofdzaak  dient  hoeft   ook   geen   sprake   te   zijn   van   een   wesentlich  Bestandteil.  Dan   kan   sprake   zijn   van   Zubehör.   Ander   dan   een   Scheinbestandteil   heeft   Zubehör   geen   tijdelijk   karakter.   Ook   nu   kan   op    

68  

grond   van   een   huurovereenkomst   blijken   dat   een   object   niet   als   een   wesentlicher   Bestandteil,   maar   als   Zubehör   dient   te   worden   aangemerkt.   Zowel   de   eigendom   van   Scheinbestandteile,   als   de   eigendom   van   Zubehör  kan   aan   een   ander   dan   de   eigenaar   van   een   onroerende   zaak   toekomen.   Ook   nu   lijkt   het   Duitse   recht   meer   basis   voor   de   producent  casu  quo  de  leasegever  te  bieden  om  een  object  door  middel  van  een  ‘circular   lease’  aan  een  leasenemer  te  leasen,  zonder  dat  hij  zijn  eigendomsrecht  verliest.     Ook   de   inzet   van   een   Erbbaurecht   kan   leiden   tot   een   doorbreking   van   de   natrekking.   Indien  een  opstalrecht  is  gevestigd  kunnen  bouwwerken  als  Scheinbestandteile  worden   aangemerkt.   Op   deze   bouwwerken   rust   dan   een   afzonderlijk   eigendomsrecht.   Dit   eigendomsrecht   wordt   gelijkgesteld   met   de   eigendom   van   een   ‘grondstuk’.   Wel   wordt   opgemerkt   dat   dit   eigendomsrecht   minder   omvattend   is   dan   eigendomsrecht   van   een   ‘grondstuk’   ex   §   903   BGB.   Zo   komt   aan   het   wegneemrecht   geen   zakelijke   werking   toe.   Ook   lijkt   geen   opstalrecht   op   een   zelfstandig   bestanddeel   van   een   onroerende   zaak   te   kunnen  worden  gevestigd.  Zodoende  lijkt  het  mij  onwaarschijnlijk  dat  het  huidige  Duitse   opstalrecht  voldoende  basis  biedt  voor  een  ‘circular  lease’.       In  hoofdstuk  7  heb  ik  –  voortbouwend  op  hoofdstuk  5  –  onderzocht  welke  aanpassingen   nodig  zijn  om  Boek  5  BW  op  een  circulaire  economie  te  laten  aansluiten.  In  paragraaf  7.1   heb  ik  een  aanbeveling  gedaan  om  aan  artikel  5:3  BW  een  tweede  lid  toe  te  voegen.  Op   grond   van   dit   tweede   lid   kan   de   eigenaar   van   een   onroerende   zaak   of   opstal   een   opstalrecht   vestigen   op   een   bestanddeel   van   een   onroerende   zaak,   dan   wel   op   een   gebouw,  werk  of  beplanting  dat  bestanddeel  van  een  onroerende  zaak  dreigt  te  worden   verzelfstandigd.   Door   een   tweede   lid   toe   te   voegen   aan   artikel   5:3   BW   wordt   gehoor   gegeven   aan   de   meningen   uit   de   literatuur   dat   door   middel   van   de   vestiging   van   een   opstalrecht   een   bestanddeel   kan   worden   afgesplitst.   Mijns   inziens   moet   deze   bevoegdheid   mede   toekomen   aan   een   erfpachter   of   vruchtgebruiker,   mits   deze   bevoegdheid  uitdrukkelijk  in  de  vestigingsakte  is  opgenomen.  Aan  een  erfpachter  en  een   vruchtgebruiker  kwam  voor  1992  ook  de  bevoegdheid  toe  om  een  zaak  de  bestemming   van   een   hulpzaak   te   geven.   Mijns   inziens   moet   aan   beiden   ook   de   bevoegdheid   van   artikel   5:3   lid   2   BW   toekomen,   nu   voor   de   vestiging   van   beide   rechten   een   verplichte   inschrijving   geldt.   Thans   kunnen   zakelijke   rechten   bij   het   Kadaster   in   3D   worden   ingeschreven.   Door   deze   ontwikkeling   zal   het   door   mij   voorgestelde   tweede   lid   mijns   inziens  dan  ook  niet  de  rechtszekerheid  in  de  weg  staan.       In  paragraaf  7.2  heb  ik  een  aanbeveling  gedaan  om  in  artikel  5:104  lid  2  BW  het  woord   ‘onverplicht’   te   schrappen.   Door   het   woord   ‘onverplicht’   te   schrappen   staat   het   wegneemrecht   van   de   opstalhouder   open   voor   zowel   verplichte-­‐   als   onverplichte   zaken.   Indien   de   grondeigenaar   een   andere   mening   is   toegedaan,   staat   de   mogelijkheid   open   om   van   deze   wettelijke   bepaling   af   te   wijken.   Daarnaast   heb   ik   voorgesteld   dat   de   grondeigenaar   en   de   opstalhouder   –   indien   bij   wegneming   sprake   is   van   schade   van   betekenis   –   in   de   vestigingsakte   een   vergoedingsregeling   kunnen   overeenkomen.   De   huidige   regeling   dat   een   opstalhouder   de   onroerende   zaak   in   de   oude   toestand   moet    

69  

terugbrengen,   kan   een   belemmerende   werking   hebben.   Het   gevolg   hiervan   is   dat   de   opstalhouder   niet   van   zijn   wegneemrecht   gebruik   kan   maken.   Ofschoon   demontabel   ontwerpen   in   een   circulaire   economie   van   groot   belang   is   om   zo   eenvoudig   zaken   uit   elkaar  te  halen  en  opnieuw  te  gebruiken,  moeten  de  grondeigenaar  en  de  opstalhouder   een  andere  regeling  kunnen  treffen  indien  zij  dit  zelf  wenselijk  achten.     Op  grond  van  mijn  onderzoek  concludeer  ik  dat  het  huidige  eigendomsmodel  van  Boek  5   BW   wel   degelijk   voor   een   circulaire   economie   mogelijkheden   biedt.   Mijns   inziens   kunnen  beide  aanbevelingen  die  ik  heb  gedaan,  belemmeringen  wegnemen  die  nu  in  de   praktijk   worden   ervaren   als   men   wil   overgaan   tot   een   ‘circular   lease’.   De   twee   aanbevelingen   bieden   meer   ruimte   in   de   wetgeving   ten   bate   van   een   circulaire   economie,  door  middel  van  het  inbouwen  van  partijautonomie  in  Boek  5  BW.  Wel  moet   men   de   fiscale   aspecten     met   betrekking   tot   een   ‘circular   lease’   niet   vergeten.   Deze   moeten   nader   moeten   worden   bekeken,   zodat   men   het   gehele   juridische   plaatje   ten   aanzien  van  een  ‘circular  lease’  via  het  opstalrecht  en  wegneemrecht  in  beeld  krijgt.                                                    

 

 

70  

9.  

Literatuur-­‐  &  Jurisprudentielijst  

  Literatuur     ABN  AMRO-­‐rapport  2014   Rapport  inzake  circulair  bouwen  (rapport  van  december  2014).     Bartels  e.a.  2008   S.E.  Bartels  e.a.,  Mr.  C.  Asser’s  Handleiding  tot  de   beoefening  van  het  Nederlands  Burgerlijk  Recht,  Zakenrecht,   deel  5*,  Deventer:  Kluwer  2008.     Bartels  &  Van  Mierlo  2013   S.E.  Bartels  &  A.I.M.  van  Mierlo,  Mr.  C.  Asser’s  Handleiding  tot  de   beoefening  van  het  Nederlands  Burgerlijk  Recht,  Vermogensrecht  algemeen,   deel  IV,  Deventer:  Kluwer  2013.     Bastein  2013   T.  Bastein,  Kansen  voor  de  circulaire  economie  in  Nederland,  TNO-­‐rapport  R10864.       Beerda,  Cobouw    2016/05   E.  Beerda,  ‘De  nieuw  gevel,  die  lease  je’,  Cobouw  2016/05.     Boccaletti  e.a.,  McKinsey  Global  Institute  2012   G.  Boccaletti  e.a.,  ‘Transforming  water  economies’,  McKinsey  &  Company  2012.     BREEAM-­‐NL   ‘Over  BREEAM’,  breeam.nl/over-­‐breeam.     C-­‐178  Green  Deal  Circulaire  Gebouwen   ‘C-­‐178  Green  Deal  Circulaire  Gebouwen’,  greendeal-­‐circulairegebouwen.nl  (zoek  op   downloads).     CBS  2016   ‘Factsheet  Circulaire  economie  Nederland’,  CBS  maart  2016,  cbs.nl  (zoek  op  De   Circulaire  economie).     Cirkelstad  –  Het  concept   cirkelstad.nl/het-­‐concept/.     Cirkelstad  -­‐  Agenda   ‘Circulair  op  de  agenda’,  cirkelstad.nl/referenties/circulair-­‐op-­‐de-­‐agenda/.      

71  

Compendium  voor  de  Leefomgeving  2016  (online  publiek)  -­‐  Winkels   ‘Leegstand  van  winkels,  2004-­‐2016’,  CPL  8  september  2016,  clo.nl  (zoek  op  leegstand).     Compendium  voor  de  Leefomgeving  2016  (online  publiek)  -­‐  Kantoren   ‘Leegstand  van  kantoren,  1991-­‐2016’,  CPL  23  september  2016,  clo.nl  (zoek  op   leegstand).     Delahaye  &  Baldé,  CBS  2016/06   R.  Delahaye  &  K.  Baldé,  ‘De  Nederlandse  economie:  Circulaire  economie  in  Nederland’,   CBS  2016/06.     Desso  2014   ‘Carpet  Lease:  De  slimme  duurzame  oplossing’,  Desso  24  september  2014.     Van  Drunen,  VFC  2016/5   M.M.G.B.  van  Drunen,  ‘Stapelen  van  beperkte  rechten:  een  praktijkgerichte  en  notariële   benadering’,  VFC  2016/5.     DoepelStrijkers     ‘HAKA  RECYCLE  OFFICE’,  doepelstrijkers.com  (zoek  op  Haka).     EEA-­‐rapport  2016/10   More  from  less  –  material  resource  efficiency  in  Europe  (2015  overview  of  policies,   instruments  and  targets  in  32  countries),  ISSN  1977-­‐8449.     Ellen  MacArthur  Foundation  2013   Ellen  MacArthur  Foundation,  Towards  a  circular  economy:  economy  and  business   rationale  for  an  accelerated  transition,  2013,  p.  6-­‐24.     Europese  Commissie  2015   ‘Maak  de  cirkel  rond:  goedkeuring  Commissie  voor  het  ambitieuze  nieuwe  pakket   circulaire  economie  ter  bevordering  van  het  concurrentievermogen,  werkgelegenheid   en  duurzame  groei?’,  Europese  Commissie  2  december  2015,  europa.eu  (zoek  op   IP/15/6203).     Ganzevles  e.a.,  PBL  2016   J.  Ganzevles  e.a.  ‘Policy  Brief:  Evaluatie  Green  Deals  circulaire  economie’  PBL  13  juni   2016.     De  Groot,  GS  Zakelijke  rechten     S.  de  Groot,  Groene  Serie  Zakelijke  rechten  (online  naslagwerk).        

72  

Green  Deal  Circulaire  Gebouwen   'Toelichting  en  doel  van  de  Green  Deal’,  greendeal-­‐circulairegebouwen.nl  (zoek  op   informatie).     Greenpeace  Nederland  2010   ‘Het  probleem:  klimaatverandering’,  Greenpeace  Nederland  14  januari  2010,   greenpeace.nl  (zoek  op  het  probleem  klimaatverandering).     Van  der  Grinten,  WPNR  1961/4701   W.C.L.  van  der  Grinten,  ‘Natrekking,  vermenging  en  zaaksvorming’,   WPNR  1961/4701.     Van  der  Grinten,  WPNR  1971/5153   W.C.L.  van  der  Grinten,  ‘Bestanddeel,  bijzaak  en  hulpzaak’,  WPNR  1971/5153.     Gürak  2015   H.  Gürak,  Economic  growth  and  development  :  theories,  criticisms  and  an  alternative   growth  model:  Theories,  Criticisms  and  an  Alternative  Growth  Model,    Frankfurt  am  Main:   Peter  Lang  GmbH,  Internationaler  Verlag  der  Wissenschaften  2015.     Van  Hees  1997   J.J.  van  Hees,  ‘Leasing  algemeen’,  in:  Vermogensrechtelijke  aspecten  van  leasing     (Preadviezen  uitgebracht  voor  de  vereniging  voor  burgerlijk  recht  1997),  Lelystad:   Koninklijke  Vermande  1997,  p.  1-­‐6.     Hofmann  1944   L.C.  Hofmann,  Het  Nederlandsch  Zakenrecht,  Groningen:  Wolters  Uitgevers-­‐   Maatschappij  1944.     Hoofs  2012   K.J.H.  Hoofs,  Doorbreking  van  de  natrekking  in  rechtsvergelijkend  perspectief  (diss.   Maastricht),  Nijmegen:  Wolf  Legal  Publishers  2012.     Hartkamp  &  Sieburgh  2014   A.S.  Hartkamp  en  C.H.  Sieburgh,  Mr.  C.  Asser’s  Handleiding  tot  de   beoefening  van  het  Nederlands  Burgerlijk  Recht,  Verbintenissenrecht,   deel  III,  Deventer:  Kluwer  2014.     Houben  2015   I.S.J.  Houben,  Mr.  C.  Asser’s  Handleiding  tot  de   beoefening  van  het  Nederlands  Burgerlijk  Recht,  Bijzondere  overeenkomsten,  deel  X,   Deventer:  Kluwer  2015.      

73  

Van  Hoeflaken  2015,  Notariaat  Magazine  2016/3   W.  van  Hoeflaken,  ‘Preadvies  Boek  5  BW  van  de  toekomst’,  Notariaat  Magazine  2016/3,   p.  10-­‐11.     Huijgen  2008,  WPNR  2008/6771   W.G.  Huijgen,  ‘Artikel  5:20  lid  2  BW  en  het  opstalrecht’,  WPNR    2008/6771.     ING-­‐rapport  2015   ING  Economics  department,  Rethinking  finance  in  a  circular  economy  (financial   implications  of  circular  business  models),  18  mei  2015.     Kadaster  2016   ‘Wereldprimeur:  inschrijving  met  rechten  in  3D’,  Kadaster  21  maart  2016,  kadaster.nl   (zoek  op  3D).     Kortmann  1997   S.C.J.J.  Kortmann  ‘Het  object  van  leasing’,  in:  Vermogensrechtelijke  aspecten  van  leasing     (Preadviezen  uitgebracht  voor  de  vereniging  voor  burgerlijk  recht  1997),  Lelystad:   Koninklijke  Vermande  1997,  p.  16-­‐37.     Krausmann  e.a.,  Ecological  Economics  2009/68(10)     F.  Krausmann  e.a.,  ‘Growth  in  global  materials  use,  GDP  and  population  during  the  20th   century.’,  Ecological  Economics  2009/68(10),  p.  2696-­‐2705.       Lukkezen,  fd  20  september  2016   J.  Lukkezen,  ‘Prinsjesdag  of  niet  –  de  economie  blijft  lijken  op  een  soapserie’,  fd  20   september  2016.     Dobbs  e.a.,  McKinsey  Global  Institute  2011   R.  Dobbs  e.a.,  ‘Resource  revolution:  Meeting  the  world’s  energy,  materials,  food,  and   water  needs’,  McKinsey  Global  Institute  november  2011.     Memelink  2009   P.  Memelink,  De  verkeersopvatting  (diss.  Leiden),  Den  Haag:  Boom  Juridische  uitgevers   2009.     Meadows  e.a.  1972   D.H.  Meadows,  The  limits  to  growth,  New  York:  Universe  Books  1972.     Meadows  e.a.  2004   D.H.  Meadows,  Limits  to  growth:  The  30-­‐year  update,  Vermont:  Chelsea  Green  Publishing   Company  2004.      

74  

Mes  e.a.  2016   A.J.  Mes  e.a.,  ‘Eigendom  van  onroerende  zaken,  met  name  natrekking  (titels  1  en  3)’,  in:   Boek  5  BW  van  de  toekomst  (KNB  Preadvies),  Den  Haag:  SDU  2016.     Mouthaan,  VFC  2012/03   B.C.  Mouthaan,  ‘Het  opstalrecht  en  erfpachtrecht  als  instrumenten  voor  meervoudig   ruimtegebrek’,  VFC  2012/03.     MVO  Nederland  2015   ‘Grondstoffen:  nut  en  noodzaak’,  MVO  Nederland  11  februari  2015,  mvonederland.nl   (zoek  op  grondstoffen  nut  en  noodzaak).     MVO  Nederland  2016   ‘Wat  is  de  circulaire  economie’,  MVO  Nederland  13  april  2016,  mvonederland.nl  (zoek  op   circulaire  economie).     OVG  Real  Estate  2014   ‘Case  Study  The  Edge’,  OVG  Real  Estate  6  november  2014,   breeam.nl/projecten/casestudies  (zoek  op  The  Edge  Amsterdam).     OVG  Real  Estate     ‘Wereldvoorbeeld  the  edge’,  ovgrealestate.nl/project-­‐development/the-­‐edge.     Padding,  Nederland  Circulair  2016   T.  Padding,  ‘Meer  dan  helft  alle  grondstoffen  verbruikt  in  bouwsector:  kansen  voor   circulair?’,  Nederland  Circulair  25  mei  2016,  circulair  ondernemen.nl  (zoek  op   bouwsector).     PG  Boek  3   C.J.  van  Zeben  &  J.W.  Du  Pont,  Parlementaire  geschiedenis  van  het  nieuwe  burgerlijk   wetboek.  Boek  3  Vermogensrecht  in  het  algemeen,  Deventer:  Kluwer  1981.     PG  Boek  5   C.J.  van  Zeben  &  J.W.  Du  Pont,  Parlementaire  geschiedenis  van  het  nieuwe  burgerlijk   wetboek.  Boek  5  Zakelijke  rechten,  Deventer:  Kluwer  1981.     Phillips  2011   ‘Philips  en  Thomas  Rau  starten  proef  van  nieuw  duurzaam  verlichtingsconcept  ‘Pay  per   lux’,  Phillips  7  februari  2011,  phillips.nl  (zoek  op  Pay  per  lux).     Phillips  2014  -­‐  Brochure   ‘Circular  Lighting’,  phillips.nl/circularlighting  (zoek  op  brochure).      

75  

Phillips  -­‐  Infographic   ‘Circular  Lighting’,  phillips.nl/circularlighting  (zoek  op  infographic).     Phillips   ‘Dit  is  de  toekomst  van  bedrijven’,  philips.nl/a-­‐w/innovationandyou/article/extended-­‐ story/circulaire-­‐economie.html.     Plan  C   ‘Lineair  vs.  Circulair’,  plan-­‐c.eu/nl/over-­‐ons/de-­‐circulaire-­‐economie.     Van  der  Plank  2016   P.J.  van  der  Plank,  Natrekking  door  onroerende  zoeken  (diss.  Nijmegen),  Deventer:   Kluwer  2016.     Van  der  Plank,  WPNR  2016/7108   P.J.  van  der  Plank,  ‘Is  het  mogelijk  art.  3:4  BW  bestanddelen  te  verzelfstandigen  door   middel  van  het  vestigen  van  een  recht  van  opstal?’,  WPNR  2016/7108.     Van  der  Plank  &  Witting,  NTBR  2014/17   P.J.  van  der  Plank  en  M.e.  Witting,  ‘bestanddeelvorming  op  grond  van  art.  3:3  BW  of   onroerend  in  de  zin  van  art.  3:3  BW,  NTBR  2014/17.     Van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.  2016   L.A.  van  de  Pol-­‐de  Jongh  e.a.,  Material  Flow  Monitor  Time  Series  2008-­‐2014,  Den  Haag:   CBS  2016.       Ploeger  1997   H.D.  Ploeger,  Horizontale  splitsing  van  eigendom  (diss.  Leiden),  Deventer:  Kluwer  1997.     Ploeger  e.a.,  WPNR  2014/7032   H.D.  Ploeger  e.a,  ‘Cascokoop:  wenkend  perspectief  binnen  een  circulaire  economie’,   WPNR  2014/7032,  p.  857-­‐858.     Reehuis  &  Heisterkamp  2012   W.H.M.  Reehuis  &  A.H.T.  Heisterkamp,  Goederenrecht,  Pitlo  Deel  3,  Deventer:  Kluwer   2012.     RLI-­‐advies  2015   Advies  inzake  circulaire  economie,  van  wens  naar  uitvoering  (advies  van  juni  2015,  RLI   2015/03).          

76  

Rijksdienst  voor  Ondernemend  Nederland     ‘Circulair  bouwen’,  Rijksdienst  voor  Ondernemend  Nederland,  rvo.nl  (zoek  op  Circulair   bouwen).     Rijksoverheid  2016  –  Green  Deal   ‘Green  Deal  aanpak’,  Rijksoverheid  30  september  2016,  Rijksoverheid.nl  (zoek  op:  green   deal).     Rijksoverheid  2016  –  Transformatie     ‘Transformatie  van  kantoren’,  Rijksoverheid  22  augustus  2016,  Rijksoverheid.nl  (zoek   op:  leegstand  kantoren).     Rijksoverheid  2016  –  Lineair  naar  circulair   ‘Van  een  lineaire  naar  een  circulaire  economie’,  Rijksoverheid  2  november  2016,   Rijksoverheid.nl  (zoek  op:  circulaire  economie).     Rijksoverheid  2016  –  Noodzaak  CE   ‘De  noodzaak  van  een  circulaire  economie’,  Rijksoverheid  2  november  2016,   Rijksoverheid.nl  (zoek  op:  circulaire  economie).     Rijksoverheid  2016  –  Overgang  CE   ‘Overgang  naar  een  circulaire  economie’,  Rijksoverheid  2  november  2016,   Rijksoverheid.nl  (zoek  op:  circulaire  economie).     Rijksoverheid  2016  –  Bio-­‐energie   ‘Bio-­‐energie’,  Rijksoverheid  30  november  2016,  Rijksoverheid.nl  (zoek  op:  bio-­‐energie).     Rijkswaterstaat  &  Rijksinstituut  voor  Volksgezondheid  en  Milieu  2015   Beleidsverkenning  circulaire  economie  in  de  bouw  (een  perspectief  voor  de  markt  en   overheid),    RIVM  2015-­‐0197,  18  december  2015.     SER-­‐advies  2016   Advies  inzake  het  te  voeren  overheidsbeleid  in  de  transitie  naar  een  circulaire  economie   (advies  van  24  juni  2016,  SER  2016/05),  Den  Haag:  SER  2016.     Schinkel  &  Tamminga,  NRC  15  november  2016   M.  Schinkel  &  M.  Tamminga,  ‘Hoe  kan  het  dat  het  nu  zo  goed  gaat  met  de  Nederlandse   economie?’,  NRC  15  november  2016.     Sieburgh  2016   C.H.  Sieburgh,  Mr.  C.  Assers  Handleiding  tot  de  beoefening  van  het  Nederlands  Burgerlijk   Recht,  Verbintenissenrecht,  deel  I,  Deventer:  Kluwer  2016.        

77  

Six-­‐Hummel,  Boekel  2005   K.  Six-­‐Hummel,  ‘Een  succesvolle  vordering  uit  ongerechtvaardigde  verrijking  zal   uitzondering  blijven’,  Boekel  2  februari  2005,  boekel.com  (zoek  op  ongerechtvaardigde   verrijking).     Spath,  Ars  Aequi  2004/2   H.  Spath,  ‘Afscheiding  van  bestanddelen  en  splitsing’,  Ars  Aequi  2004/2.     Staudinger  2002   J.  von  Staudinger,  Kommentar  zum  Bürgerlichen  Gesetzbuch  mit  Einfuhrunggsgesetz   und  Nebengesetzen,  Buch  3,  Sachenrecht,  Berlin:  Sellier  de  Gruyter  2002.     Staudinger  2004   J.  von  Staudinger,  Kommentar  zum  Bürgerlichen  Gesetzbuch  mit  Einfuhrunggsgesetz   und  Nebengesetzen,  Buch  1,  Allgemeiner  Teil,  Berlin:  Sellier  de  Gruyter  2004.     Staudinger  2006   J.  von  Staudinger,  Kommentar  zum  Bürgerlichen  Gesetzbuch  mit  Einfuhrunggsgesetz   und  Nebengesetzen,  Buch  3,  Sachenrecht  (Eigentum  3),  Berlin:  Sellier  de  Gruyter  2006.     Staudinger  2009   J.  von  Staudinger,  Kommentar  zum  Bürgerlichen  Gesetzbuch  mit  Einfuhrunggsgesetz   und  Nebengesetzen,  Buch  3,  Sachenrecht  &  ErbbauRG,  §§  1018-­‐1112  (Erbbaurecht,   Dienstbarkeiten,  Vorkaufsrecht,  Reallasten),  Berlin:  Sellier  de  Gruyter  2009.     Struycken  2007   T.H.D.  Struycken,  De  numerus  clausus  in  het  goederenrecht  (diss.  Groningen),  Deventer:   Kluwer  2007.     TU  Delft  Faculteit  bouwkunde  e.a.  2015   TU  Delft  Faculteit  bouwkunde  e.a.,  Materialen  &  Circulair  bouwen    -­‐  Vervolgonderzoek   Pieken  in  de  Delta  project  REAP+,  juni  2015.     Tweehuysen  2016   V.  Tweehuysen,  Het  uniciteitsbeginsel  in  het  goederenrecht,  Onderneming  en  Recht  deel   92,  Deventer:  Kluwer  2016.       Van  Twist  e.a.  2015   M.  van  Twist  e.a.,  In  cirkels  sturen?  Reflecties  over  de  transitie  van  een  lineaire  naar  een   circulaire  economie,  NSOB,  juni  2015.          

78  

United  Nations  Population  Division  2015   United  Nations  Population  Division,  ‘World  Population  Prospects:  The  2015  Revision,   Key  Findings  and  Advance  Tables,  New  York:  United  Nations  2015.     Van  Velten,  WPNR  1998/6336   A.A.  van  Velten,  ‘Kan  een  trappenhuis  in  een  woning  afzonderlijk  worden   overgedragen?’,  WPNR  1998/6336,  p.  740.     Van  Velten  2015   A.A.  van  Velten,  Privaatrechtelijke  aspecten  van  onroerend  goed,  Deventer:   Kluwer  2015.     VMRG,  Gevelbouw  2015/05   VMRG,  ‘Circulaire  economie  Bouwen  aan  de  contouren  van  morgen’,  Gevelbouw   2015/05.     VMRG   ‘Over  de  VMRG’,  VMRG.nl/over-­‐de-­‐VMRG/.   Vonck,  VFC  2016/6   F.J.  Vonck,  ‘Moderne  functies  van  erfpacht’,  VFC  2016/6.     Vos,  energiecentrum.nl  26  januari  2016   G.  Vos,  ‘Directeur  VMRG:  Ga  efficiënt  met  je  grondstoffen  om,  denk  circulair’,   energiecentrum.nl  26  januari  2016.       Kamerstukken     Kamerstukken  II  2001/02,  28  614,  nr.  3.     Kamerstukken  II  1997/98,  26  089,  nr.  3.   Kamerstukken  II  2015/16,  32  852,  nr.  33.   Kamerstukken  II  2015/16,  33  009,  nr.  30.       Duitse  jurisprudentie     BFH  3  augustus  2016,  IX  R  14/15     BGH  12  december  1989,  VI  ZR  311/88   BGH  1  februari  1990,  IX  ZR  110/89   BGH  19  oktober  2012,  V  ZR  263/11    

 

79  

OLG  Köln  3  oktober  1979,  2  W  127/79   OLG  Karlsruhe  15  maart  1985,  15  U  86/84   OLG  Karlsruhe  12  november  1987,  9  U  216/86   OLG  Schleswig  10  maart  1988,  14  W  7/88   OLG  Hamm  20  maart  1989,  15  W  549/88   OLG  Düsseldorf  20  maart  1997,  24  U  39/96   OLG  Karlsruhe  5  september  2001,  1  U  42/01         OLG  Nürnberg  2  april  2002,  3  U  4158/01   OLG  München  24  November  2011,  14  U  656/11   OLG  Köln  17  augustus,  2  Wx  188/16   OLG  Schleswig  21  mei  2013,  3  U  77/12   OLG  Nürnberg  10  oktober  2016,  14  U  1168/15     RG  8  mei  1905,    Rep.  VI.  388/04     LG  Freiburg  17  mei  1979,  3  S  224/78   LG  Lübeck  1  juli  1985,    7  T  365/85   LG  Hessisches  28  mei  2014,  18  Sa  1466/12   LG  Dortmund,  Az.  2  O  23/06       Nederlandse  jurisprudentie     HR  4  december  1903,  W.  8004  (Arena)   HR  26  maart  1936,  NJ  193,  757(Sleepboot  Egbertha)   HR  11  december  1953,  NJ  1954/115  (Stafmateriaal)   HR  16  maart  1979,  ECLI:NL:HR:1979:AC6517  (Radio  Holland)   HR  2  juni  1989,  NJ  1990,  253  (Christenhusz/Brunsveld)   HR  15  november  1991,  ECLI:NL:HR:1991:AD1791  (Dépex/Curatoren)   HR  27  november  1992,  ECLI:NL:HR:1992:ZC0774  (Ontvanger/Rabobank)   HR  28  juni  1996,  ECLI:NL:HR:1996:ZC2116  (Straalcabine)   HR  31  oktober  1997,  NJ  1998/97  (Portacabin)   HR  25  juni  2004,  RvdW  2004,  89   HR  17  december  2010,  NJ  2012,  155   HR  6  december  2012,  ECLI:NL:HR:2012:BX7474  (Groutankers)     Hof  Arnhem  30  december  1952,  NJ  1953,  291   Hof  Den  Haag,  22  januari  2013,  ECLI:NL:GHDHA:2013:BY9447   Hof  Amsterdam  1  juli  2014,  ECLI:NL:GHAMS:2014:2575     Rb.  Zeeland-­‐West-­‐Brabant  22  mei  2013,  NJF  2013/328   Rb.  Midden-­‐Nederland,  4  februari  2015,  ECLI:NL:RBMNE:2015:9782  

 

80  

Bijlage  I    

Interview  Henk  van  Alebeek,  senior  legal  counsel  bij  DLL  

1. Op   uw   site   geeft   u   aan   dat   ondernemers   kunnen   kiezen   tussen   een   financial-­‐   of   operational   lease,   op   grond   waarvan   adviseert   u   welke   leasevorm  het  beste  bij  een  bepaalde  onderneming  past?  

 

De  keuze  voor  de  leasevorm  hangt  af  van  de  wensen  van  de  klant.    

 

Bij   een   financial   lease   (juridisch   gezien   in   de   regel   een   huurkoop)   staat   het   leaseobject  (heel  kort  gezegd)  op  de  balans  van  de  klant  en  wordt  de  klant  daarvan   juridisch   eigenaar   als   hij   de   laatste   termijn   heeft   betaald.   De   klant   loopt   dus   alle   risico’s   op   waardedaling   van   het   leaseobject,   hij   betaalt   voor   het   onderhoud,   reparaties  etc.  Dit  is  een  financieringsvorm  waarbij  de  klant  de  gehele  waarde  van   het   object   (het   aankoopbedrag   plus   de   financieringskosten)   in   termijnen   betaald   aan  de  leasemaatschappij.    

 

Bij  operational  lease  (juridisch  gezien  in  de  regel  een  huur)  is  de  leasemaatschappij   eigenaar   van   het   leaseobject   en   betaalt   de   klant   alleen   voor   het   gebruik   van   het   object.  Het  huurbedrag  dat  de  klant  betaalt  wordt  meestal  berekend  aan  de  hand   van   o.m.   de   verwachte   restwaarde   van   het   leaseobject   aan   het   eind   van   het   leasecontract.  De  klant  betaalt  dan  dus  meestal  een  lager  maandbedrag  dan  bij  een   huurkoop   van   hetzelfde   object.   Normaliter   neemt   de   leasemaatschappij   aan   de   einde  van  de  lease  het  object  weer  in  en  verkoopt  het.  Daarbij  is  het  ook  mogelijk   dat  de  leasemaatschappij  het  object  weer  terug  verkoopt  aan  de  producent  die  het   object   weer   reviseert   of   recycled.   DLL   zet   daar   actief   op   in.   Bij   een   huur   loopt   de   leasemaatschappij   zelf   het   risico   dat   het   object   dan   minder   opbrengt   daarvan   waarmee  bij  aanvang  van  de  lease  is  gecalculeerd.  Overigens  komt  het  ook  voor  dat   de  klant  het  leaseobject  bij  einde  van  de  huur  zelf  koopt  van  de  leasemaatschappij   o.g.v.   een   koopoptie.   Bij   huur   zijn   verschillende   varianten   mogelijk:   met   of   zonder   service   en   onderhoud,   verzekering   etc.   Bij   full   operational   lease   wordt   dat   allemaal   door  de  leasemaatschappij  betaald,  een  bekend  voorbeeld  is  auto-­‐lease.    

 

Overigens   bestaan   er   ook   leasevormen   waarbij   de   leasemaatschappij   een   lening   verstrekt  met  als  zekerheid  een  pandrecht  op  het  leaseobject.  Dat  is  ook  een  vorm   van  financial  lease,  maar  die  ligt  weer  veel  dichter  aan  tegen  een  bancaire  lening.   Voor   de   leasemaatschappij   is   het   leaseobject   altijd   een   vorm   van   ‘onderpand’   of   dekking   van   het   risico   dat   de   klant   de   leasetermijnen   niet   meer   kan   betalen.   Dan   neemt  de  leasemaatschappij  het  object  weer  in  en  verkoopt  het.    

Er  zijn  dus  financiële,  fiscale  en  boekhoudkundige  verschillen  tussen  de  leasevormen   en   het   is   aan   de   klant   om   aan   te   geven   wat   hij   wil.   Hier   valt   natuurlijk   veel   meer   over  te  zeggen,  maar  dit  zijn  de  hoofdlijnen.     2. Hoe   adviseert   u   klanten   die   graag   een   product   voor   lease   vatbaar   willen   maken   met   betrekking   tot   het   feit   dat   een   leaseovereenkomst   slechts   obligatoire  werking  heeft?    

 

 

Ik  neem  aan  dat  je  hiermee  bedoelt  dat  het  niet  mogelijk  is  contractuele  afspraken   te  maken  over  de  vraag  of  een  leaseobject  roerend  of  onroerend  is  c.q.  wel  of  niet   81  

een   bestanddeel   is   van   een   zaak?   Dit   is   een   onderwerp   dat   de   leasemaatschappij   en   de   klant   goed   moeten   bespreken.   Immers   als   een   klant   een   bedrijfspand   huurt   en   daarin   wil   investeren   door   zaken   te   plaatsen   die   een   bestanddeel   van   het   pand   worden,   verliest   de   klant   daarvan   de   eigendom   en   wordt   de   og   eigenaar   daar   beter   van.   De   financier   van   deze   zaken   die   een   pandrecht   daarop   vestigt   verliest   dit   pandrecht.   Immers   deze   zaken   zullen   vallen   onder   de   hypotheek   van   de   financier   van   de   OG   eigenaar.   Dus   dienen   klant   en   leasemaatschappij   samen   goed   te   analyseren   waarin   de   klant   gaat   investeren   en   wat   de   leasemaatschappij   gaat   financieren  en  wat  er  met  die  zaken  in  juridische  zin  gebeurt  als  de  zaken  worden   geplaatst  of  geïnstalleerd  in  een  gebouw  of  daarbuiten.  Als  de  analyse  oplevert  dat   zaak  een  zelfstandige  roerende  zaak  blijft  is  een  lease  te  structureren  conform  het   bovenstaande  (vraag  1).  Als  de  analyse  uitkomt  op  onroerend  c.q.  een  bestanddeel,   dan   zal   soms   gekozen   moeten   worden   voor   het   vestigen   van   een   opstalrecht   (bij   huur  op  huurkoop)  of  een  hypotheekrecht  (bij  een  lening).  Echter  als  het  gaat  om   een   bestanddeel   van   een   gebouw   is   dat   geen   oplossing   want   dan   werkt   een   degelijk   recht  niet.  Immers  het  is  zeer  onzeker  of  het  mogelijk  is  een  opstalrecht  te  vestigen   op  een  bestanddeel  van  een  gebouw  (eenheidsbeginsel).  De  meeste  schrijvers  gaan   ervan   uit   dat   dat   niet   kan   en   de   meeste   notarissen   branden   hun   vingers   hier   niet   aan.   Dan   moet   gekeken   worden   of   in   samenwerking   met   de   og   financier   een   werkbare   structuur   kan   worden   opgezet.   Dat   lukt   lang   niet   altijd   omdat   de   belangen   niet   parallel   lopen.   Daarnaast   brengt   het   vestigen   van   een   dergelijk   recht   extra  kosten  met  zich  mee.    

3. Hoe  denkt  u  over  het  feit  dat  een  product  –  bijvoorbeeld  de  vloerbedekking   van   Desso   –   wordt   nagetrokken   door   het   gebouw   waarin   het   wordt   geplaatst,   en   dus   een   onzelfstandig   bestanddeel   is   geworden   van   dit   gebouw?  

  Dit  is  een  schoolvoorbeeld  van  het  bovenstaande  risico.  Deze  losse  vloerbedekking-­‐ tegels  zijn  niet  separaat  van  het  gebouw  te  financieren  c.q.  in  lease  te  verstrekken.   Immers   de   eigenaar   van   het   pand   wordt   door   de   bestanddeelvorming   eigenaar   van   de   vloerbedekking.   Dus   kan   de   leasemaatschappij   daar   geen   operationele-­‐   of   financiële   lease   op   verstrekken.   Desondanks   gebeurt   dat   wel,   maar   dat   is   dan   omdat   we   dit   business   model   belangrijk   vinden   en   willen   ondersteunen.   De   facto   gaat   het   dan   voor   de   leasemaatschappij   om   een   ongedekte   structuur:   we   kunnen   geen  waarde  aan  de  vloerbedekking  ontlenen  als  de  klant  niet  meer  betaalt,  want   we  hebben  er  juridisch  geen  grip  meer  op.  Dus  moeten  we  dan  vooral  kijken  naar  de   financiële   gegoedheid   van   de   klant   en   is   het   onderpand   niet   van   belang.   Dat   maakt   dat  dit  product  voor  een  leasemaatschappij  risicovoller  is  en  daarmee  duurder  voor   de  klant.  Dat  draagt  natuurlijk  niet  bij  aan  de  financierbaarheid  van  deze  circulaire   producten.   Overigens   zijn   hiervoor   wel   creatieve   oplossingen   denkbaar   zoals   een   verpanding   van   de   vordering   van   de   huurder   op   de   og   verhuurder   wegens   ongerechtvaardigde   verrijking,   maar   in   de   praktijk   ontleent   een   financier   daar   geen   waarde   aan,   tenzij   de   og   verhuurder   daar   aan   meewerkt   en   concrete   bedragen  worden  vastgelegd.     Een   ander   voorbeeld   betreft   zonnepanelen.   Als   deze   op   een   dak   van   een   gebouw   worden   geplaatst   kan   ook   discussie   over   bestanddeelvorming   (Art   3:4   BW)   worden   gevoerd.  Vooralsnog  gaan  wij  er  daarbij  vanuit  dat  als  de  zonnepanelen  dienen  als  

 

82  

   

primaire   energievoorziening   voor   het   gebouw   deze   volgens   de   verkeersopvatting   bestanddeel   worden   van   het   gebouw   en   dus   niet   als   roerende   zelfstandige   zaak   financierbaar   zijn.   Als   de   panelen   gebruikt   worden   als   aanvullende   energievoorziening   voor   het   gebouw   of   helemaal   niet   gebruikt   worden   voor   het   gebouw   waar   ze   op   liggen,   zouden   ze   wel   een   zelfstandige   zaak   blijven.   Dit   vanzelfsprekend   tenzij   er   sprake   is   van   een   ‘harde   technische   verbinding   met   het   gebouw’   (art   3:4   lid   2   BW).   Immers   als   de   panelen   deel   uitmaken   van   de   dakbedekking   en   niet   zonder   noemenswaardige   schade   aan   het   gebouw   verwijderd   kunnen   worden   zijn   zij   om   die   reden   al   een   bestanddeel   geworden   ongeacht   het   gebruik.   Ik   vertrouw   je   hiermee   bekend.   Overigens   kan   natuurlijk   de   verkeersopvatting   in   de   loop   der   tijd   wijzigen,   maar   voor   financiers   is   dat   niet   aantrekkelijk,   zij   willen   immers   op   voorhand   zoveel   mogelijk   zekerheid   omtrent   hun  juridische  positie.   4. Welke  bepalingen  neemt  u  in  het  leasecontract  op  om  de  eigendom  van  de   producent  (eigenaar)  te  waarborgen  in  het  kader  van  o.a.  faillissement?  

  Wij   nemen   geen   bepalingen   in   onze   contracten   op   om   de   eigendom   van   de   producent  te  waarborgen.  Zoals  gezegd  bij  vraag  is  1  is  de  leasemaatschappij  ofwel   zelf   eigenaar   (vaak   is   het   object   dan   gekocht   door   de   leasemaatschappij   van   de   producent),   ofwel   is   de   klant   eigenaar   en   hebben   wij   een   pandrecht.   Om   onze   eigendom   of   pandrecht   te   waarborgen   nemen   wij   bepalingen   op   dat   de   klant   het   object   niet   mag   doorverkopen   of   belasten   met   een   beperkt   recht.   Ook   mag   hij   het   object   niet   samenvoegen   met   een   ander   object   of   inbouwen   in   een   ander   object,   juist   om   natrekking   c.q.   bestanddeelvorming   te   voorkomen.   Voorbeeld   uit   onze   algemene  voorwaarden:  Cliënt  dient  ervoor  zorg  te  dragen,  dat  het  Object  niet  door   natrekking,  vermenging  of  zaakvorming  zijn  zelfstandigheid  verliest.       Dat   zijn   echter   inderdaad   obligatoire   afspraken   die   een   daadwerkelijke   natrekking/bestanddeelvorming  niet  kunnen  doorbreken.      

   

 

5. Vindt  u  dat  de  huidige  regels  van  Boek  5  Burgerlijk  Wetboek  aansluiten  op   het  service-­‐model  van  een  circulair  ingericht  bedrijf?   Zoals   hierboven   al   blijkt   zijn   deze   regels   vaak   te   rigide   en   staan   flexibele   financieringsoplossingen   met   een   beperkt   risicoprofiel   in   de   weg.   Immers   als   de   financier   geen   onderpandwaarde   kan   ontlenen   aan   het   object   wordt   de   financiering  risicovoller  en  dus  duurder  of  zelfs  niet  haalbaar.   6. Indien   uw   antwoord   op   vraag   5   ontkennend   is,   welke   aanpassingen   zijn   uw   inziens   nodig   aan   het   eigendomsmodel   van   Boek   5   BW   om   deze   te   laten   aansluiten  op  het  service-­‐model  van  een  circulair  ingericht  bedrijf?   Ik   denk   dat   het   ons   zeer   zou   helpen   als   het   mogelijk   zou   zijn   om   op   voorhand   contractueel  te  bepalen  dat  specifiek  omschreven  bestanddelen  zelfstandige  zaken   blijven   c.q.   worden.   Dat   zou   het   beste   kunnen   door   genoemde   eenheidsbeginsel   te   doorbreken   en   een   beperkt   recht   mogelijk   te   maken   op   dergelijke   bestanddelen   waarmee   net   als   bij   een   opstalrecht   een   splitsing   plaatsvindt   tussen   de   eigendom   van   de   hoofdzaak   en   het   bestanddeel.   Vanzelfsprekend   zou   dit   dan   net   al   bij   een  

 

83  

opstalrecht  in  een  register  (Kadaster)  moeten  worden  opgenomen.  Vraag  is  dan  of   dit   altijd   via   een   notariële   akte   zou   moeten.   Dat   past   natuurlijk   het   beste   in   het   systeem   van   het   goederenrecht   en   geeft   rechtszekerheid,   maar   de   hieraan   verbonden   kosten   kunnen   wel   weer   een   drempel   vormen   bij   de   financiering   van   lagere   investeringen   zoals   enkele   zonnepanelen   e.d.   voor   een   particulier   of   een   kleine  ondernemer.     Overigens  wordt  binnen  de  leasebranche  nagedacht  over  dit  onderwerp,  maar  het   heeft  nog  niet  geleid  tot  concrete  voorstellen  c.q.  een  lobby  tot  wetswijziging.     Naar   aanleiding   van   bovenstaande   vragen   heb   ik   de   heer   Van   Alebeek   telefonisch   een   aantal  vervolgvragen  gesteld:     7. Het   gehanteerde   service   model   binnen   een   circulaire   economie   is   dus   een   operational  lease?     Gekeken   wordt   naar   wat   de   klant   wil.   Als   de   klant   aan   het   einde   van   de   leaseovereenkomst   geen   eigenaar   wilt   worden,   dan   komt   men   inderdaad   al   snel   uit   bij  een  operational  lease.     8. Juridisch   wordt   een   operational   lease   als   huur   gekwalificeerd.   Wat   is   het   verschil  tussen  beide?     Je   zult   nergens   in   het   wetboek   een   regeling   over   lease   aantreffen.   Wat   men   in   de   praktijk  doet  is  op  zoek  gaan  naar  een  juridische  kwalificatie  van  een  niet  in  de  wet   geregelde  overeenkomst.  In  de  onlangs  verschenen  Asser  zijn  ook  een  aantal  zinnen   aan   de   leaseovereenkomst   gewijd,   ook   daar   kwam   men   tot   de   conclusie   dat   een   lease  juridisch  als  een  huur  van  roerende  zaken  is  te  kwalificeren.     9. U   geeft   aan   dat   er   creatieve   oplossingen   denkbaar   zijn   voor   het   natrekkingsprobleem,  zoals  het  opnemen  van  een  bepaling  in  de  algemene   voorwaarden   dat   cliënt   zorg   dient   te   dragen   dat   het   object   niet   zijn   zelfstandigheid  verliest.  Aan  wat  voor  andere  oplossingen  moet  ik  denken?     Wanneer  de  klant  bij  ons  komt,  wordt  allereerst  gekeken  of  het  object  een  roerende   zaak  is  en  indien  dit  het  geval  is,  of  het  object  zelfstandig  blijft  of  een  bestanddeel   wordt  als  gevolg  van  natrekking.  Dit  doen  wij  aan  de  hand  van  het  maken  van  een   beschrijving   van   hoe   het   object   er   uit   (gaat)   zien,   na   gebruik.   Indien   het   object   buiten   wordt   geplaatst   kan   een   opstalrecht   ten   behoeve   van   het   object   worden   gevestigd.   Indien   het   object   in   een   gebouw   wordt   geplaatst   is   het   nog   maar   de   vraag   of   het   object   zelfstandig   is   en   kan   zodoende   geen   opstalrecht   worden   gevestigd.   Wanneer   de   tweede   situatie   zich   voordoet,   wordt   geconcludeerd   dat   sprake   is   van   een   blanco   financiering.   Een   voorkomende   creatieve   oplossing   wanneer  Rabobank  (100%  moeder  van  DLL)  de  onroerende  zaak  heeft  gefinancierd   en   eigendom   is   van   de   leasenemer   is   dat   afspraken   tussen   DLL   als   leasegever   en   Rabobank   als   hypotheekhouder   worden   gemaakt.   Onder   meer   wordt   een   waarde   afgesproken  voor  het  leaseobject  en  wordt  deze  waarde  aan  DLL  vergoed  wanneer   het   gebouw   wordt   uitgewonnen.   Echter   is   dit   een   contractuele   afspraak   en   werkt   deze  oplossing  alleen  als  Rabobank  welwillend  is  om  mee  te  werken.  

 

84  

  10.  Wat  bedoelt  u  met  de  financiële  gegoedheid  van  de  klant?     Wij   zijn   een   asset   based   financierder,   dat   houdt   in   dat   wij   eerst   kijken   naar   (de   waarde   van)   het   onderpand.   Nu   ingeval   het   object   zijn   zelfstandigheid   zou   verliezen,  asset  geen  rol  speelt  is  sprake  van  een  blanco  financiering.  Dit  betekent   dat   wij   zullen   moeten   kijken   naar   de   financiële   positie   van   de   klant,   hoe   gezond   het   bedrijf  is  en  of  er  genoeg  eigen  vermogen  is.  Zo  kunnen  wij  vaststellen  of  er  al  dan   niet   een   verhoogde   kans   op   faillissement   is   e.d.   Deze   financieringsmethode   is   redelijk  bancair,  hetgeen  wij  niet  prefereren.     11.  Heeft  u  er  enig  zicht  of  de  problemen  van  natrekking  zich  ook  voordoen  bij   lease  in  het  buitenland?     Eigenlijk  niet.  Ik  hoor  van  mijn  collega’s  in  het  buitenland  wel  dat  af  en  toe  sprake   is   vergelijkbare   problemen,   maar   hoe   dat   precies   zit   weet   ik   niet.   Ik   heb   alleen   verstand  van  hoe  het  hier  in  Nederland  werkt.    

 

   

 

85