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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Registro: 2018.0000121903

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes EDINA APARECIDA SILVA RAVANHANI e RENATO GUIMARÃES, são apelados CVC BRASIL OPERADORA E AGENCIA DE VIAGENS S/A, LIMA E LIMA AGENCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA, BANCO SANTANDER BRASIL S/A e TAM - LINHAS AEREAS S/A. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores DIMAS RUBENS FONSECA (Presidente sem voto), CELSO PIMENTEL E BERENICE MARCONDES CESAR. São Paulo, 28 de fevereiro de 2018. Gilson Delgado Miranda Relator Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO 7ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto Apelação n. 0048955-48.2013.8.26.0506 Apelantes: Edina Aparecida Silva Ravanhani e outro Apelados: CVC Brasil Operadora e Agência de Viagens S/A e outros Voto n. 13.312 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Pacote turístico. Perda do primeiro voo pelos consumidores. Cancelamento automático dos demais trechos. Abusividade. Inteligência do art. 51 do CDC. Responsabilidade objetiva e solidária dos integrantes da cadeia de consumo. Repetição simples do indébito. Ausência de má-fé. Honorários advocatícios contratuais indevidos. Contrato firmado entre a parte e seu advogado, em circunstâncias particulares alheias à parte contrária. Despesa não indenizável. Entendimento consolidado pela Corte Especial do STJ. Dano moral caracterizado. Frustação da legítima expectativa dos autores e inserção indevida do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito. Indenização arbitrada com observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. Vistos. Cuida-se de recurso de apelação interposto para impugnar a r. sentença de fls. 253/255v., cujo relatório adoto, complementada a fls. 276 (embargos de declaração), proferida pela juíza da 7ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto, Dra. Débora Cristina Fernandes Ananias Alves Ferreira, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Segundo os recorrentes, autores, preliminarmente a sentença deve ser anulada por cerceamento de defesa. No mérito, pedem a reforma da sentença aduzindo, em síntese, que, não obstante terem perdido o primeiro trecho de seu voo em Ribeirão Preto, era perfeitamente viável embarcar no segundo trecho em São Paulo. Ocorre que houve o cancelamento Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO automático dos demais trechos, inviabilizando sua viagem. Aduzem que essa conduta foi abusiva, gerando enriquecimento sem causa dos fornecedores dos serviços, responsabilizado todos integrantes da cadeia de consumo pelos danos materiais e morais sofridos. Pugnam pela restituição em dobro dos valores desembolsados, pelo ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais, bem como pelo pagamento de indenização por danos morais sofridos. Recurso interposto no prazo legal, preparado (fls. 306/309) e com apresentação de contrarrazões pelos apelados (fls. 313/319, 320/323, 325/336). Consultadas as partes, não houve oposição ao julgamento virtual (ver certidão de fls. 361). Esse é o relatório. Apesar de reconhecer que o Novo Código de Processo Civil passou a vigorar em 18-03-2016, este recurso, nos moldes da melhor interpretação do artigo 14 do novo diploma, será analisado e julgado com base no CPC/73. Essa interpretação foi adotada pelo STJ, conforme Enunciado Administrativo n. 2: “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”, sendo certo que “o direito ao recurso nasce com a publicação em cartório, secretaria da vara ou inserção nos autos eletrônicos da decisão a ser impugnada, o que primeiro ocorrer” (Enunciado n. 476 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - Grupo: Direito intertemporal). É bem verdade que este último enunciado versa sobre a exegese do artigo 1.024, § 5º, do NCPC, mas, em última análise, a “ratio essendi” é a mesma para o recurso de apelação, qual seja, determinar a data em que a sentença se tornou pública, o que, no caso vertente, ocorreu em 11-03-2016 (ver extrato de andamento processual no sítio deste Tribunal). Inicialmente, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. Como é cediço, o destinatário da prova é o juiz e a finalidade desta é, Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO exatamente, convencê-lo, vigendo no processo civil brasileiro, em termos de valoração da prova, o sistema da persuasão racional, expressamente adotado no artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente. De todo modo, “em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do Magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório” (STJ, REsp n. 3.047, 4ª Turma, j. 21-08-1990, rel. Min. Athos Carneiro). No caso, estão presentes todos os elementos necessários ao julgamento da lide, não sendo pertinente a prova documental e oral requeridas pelos autores (fls. 246). No mais, não se discute que os autores contrataram pacote turístico com destino à Costa do Sauípe pelo valor total de R$ 7.771,10, dos quais já haviam desembolsado R$ 2.504,76 e que o voo de ida possuía o seguinte itinerário: saída às 09h55min de Ribeirão Preto, com chegada em São Paulo às 10h55min; saída as 16h00 de São Paulo, com chegada às 18h03min em seu destino final, na Bahia. Também não se discute que os autores perderam o horário do primeiro trecho e se dirigiram a agência de viagens corré Lima & Lima onde foram informados que não era possível o embarque diretamente em São Paulo, ainda que tal alternativa fosse viável, pois, após o “no show”, houve o cancelamento automático dos demais trechos dos voos. Cinge-se a discussão à abusividade desse cancelamento automático dos demais trechos e à ocorrência de danos materiais e morais dele decorrentes. Nesses

termos,

o

recurso

merece

parcial

provimento. Em primeiro lugar, o cancelamento foi abusivo. A uma, porque não há no contrato nenhuma informação sobre o cancelamento automático dos demais trechos da viagem no caso de não comparecimento para algum deles. Aliás, a corré Tam justificou sua conduta afirmando que é procedimento padrão entre as companhias aéreas, pois há presunção de que os Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO consumidores não compareceriam nos demais trechos, sem ao menos alegar que isso foi informado previamente aos consumidores. Na espécie tem inteira aplicação o disposto no art. 46 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece: “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. O CDC dispõe, também, ser direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, inciso III). Aliás, como não poderia deixar de ser, o descumprimento desse dever anexo autoriza, por si só, a rescisão do contrato, independentemente do pagamento de multa, com a responsabilização dos prestadores de serviços (artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor). A duas, porque o cancelamento automático e unilateral, ainda que previsto no contrato, causaria desproporcionalidade na relação consumerista e isso é vedado pela legislação específica. Como é largamente sabido, “não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, as obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade” (STJ, REsp n. 158.728-RJ, 3ª Turma, j. 16-3-1999, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). A três, porque a aludida desproporcionalidade culmina num enriquecimento sem causa dos réus, em especial diante da frustação da legítima expectativa do consumidor de utilização dos demais trechos da passagem aérea. Em última análise e guardadas as devidas proporções, essa é a orientação adotada em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO “RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS. TRECHOS DE IDA E VOLTA ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE. NÃO COMPARECIMENTO DO PASSAGEIRO PARA O TRECHO DE IDA (NO SHOW). CANCELAMENTO DA VIAGEM DE VOLTA. CONDUTA ABUSIVA DA TRANSPORTADORA. FALTA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AO DIREITO DE INFORMAÇÃO. VENDA CASADA CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. 1. Não há falar em ofensa ao art. 535 do CPC/1973, se a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 2. É abusiva a prática comercial consistente no cancelamento unilateral e automático de um dos trechos da passagem aérea, sob a justificativa de não ter o passageiro se apresentado para embarque no voo antecedente, por afrontar direitos básicos do consumidor, tais como a vedação ao enriquecimento ilícito, a falta de razoabilidade nas sanções impostas e, ainda, a deficiência na informação sobre os produtos e serviços prestados. 3. Configura-se o enriquecimento ilícito, no caso, no momento em que o consumidor, ainda que em contratação única e utilizando-se de tarifa promocional, adquire o serviço de transporte materializado em dois bilhetes de embarque autônomos e vê-se impedido de fruir um dos serviços que contratou, o voo de volta. 4. O cancelamento da passagem de volta pela empresa aérea significa a frustração da utilização de um serviço pelo qual o consumidor pagou, caracterizando, claramente, o cumprimento adequado do contrato por uma das partes e o inadimplemento desmotivado pela outra, não bastasse o surgimento de novo dispêndio financeiro ao consumidor, dada a necessidade de retornar a seu local de origem. 5. A ausência de qualquer destaque ou visibilidade, em contrato de adesão, sobre as cláusulas restritivas dos direitos do consumidor, configura afronta ao Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO princípio da transparência (CDC, art. 4º, caput) e, na medida em que a ampla informação acerca das regras restritivas e sancionatórias impostas ao consumidor é desconsiderada, a cláusula que prevê o cancelamento antecipado do trecho ainda não utilizado se reveste de caráter abusivo e nulidade, com fundamento no art. 51, inciso XV, do CDC. 6. Constando-se o condicionamento, para a utilização do serviço, o pressuposto criado para atender apenas o interesse da fornecedora, no caso, o embarque no trecho de ida, caracteriza-se a indesejável prática de venda casada. A abusividade reside no condicionamento de manter a reserva do voo de volta ao embarque do passageiro no voo de ida. 7. Ainda que o valor estabelecido no preço da passagem tenha sido efetivamente promocional, a empresa aérea não pode, sob tal fundamento, impor a obrigação de utilização integral do trecho de ida para validar o de volta, pelo simples motivo de que o consumidor paga para ir e para voltar, e, porque pagou por isso, tem o direito de se valer do todo ou de apenas parte do contrato, sem que isso, por si só, possa autorizar o seu cancelamento unilateral pela empresa aérea. 8. Ademais, a falta de razoabilidade da prática questionada se verifica na sucessão de penalidades para uma mesma falta cometida pelo consumidor. É que o não comparecimento para embarque no primeiro voo acarreta outras penalidades, que não apenas o abusivo cancelamento do voo subsequente. 9. O equacionamento dos custos e riscos da fornecedora do serviço de transporte aéreo não legitima a falta de razoabilidade das prestações, tendo em vista a desigualdade evidente que existe entre as partes desse contrato, anotando-se a existência de diferença considerável entre o saneamento da empresa e o lucro excessivo, mais uma vez, às custas do consumidor vulnerável. 10. Constatado o ilícito, é devida a indenização por dano moral, arbitrado a partir das manifestações sobre a questão pelas instância de origem. Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO 11. Recurso especial a que se nega provimento” [grifei] (STJ, REsp. n. 1.595.731-RO, 4ª Turma, j. 14-11-2017, rel. Min. Luis Felipe Salomão). Destarte, patente perpetrada pela companhia aérea corré.

a

abusividade

da

conduta

Em segundo lugar, nesse campo, cumpre ressaltar que a responsabilidade pelos danos causados à consumidora é solidária de todos os réus, notadamente porque compõem a cadeia de consumo. Em outras palavras, as agências de viagens, a companhia aérea e o banco firmaram contratos que são considerados coligados. Vale dizer, são interdependentes entre si, compondo uma mesma operação econômica. Nesse campo, guardadas as devidas proporções, incide o disposto no art. 19, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor, o qual é expresso em reconhecer a responsabilidade solidária dos fornecedores de produtos pelos vícios por eles apresentados. Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado: “REPARAÇÃO DE DANOS. Contratação de serviços de pacote turístico, financiado pelo banco corréu. Descumprimento injustificado das obrigações assumidas pela agência de turismo corré. Contratos de pacote turístico e de financiamento conexos ou coligados, que compõem a mesma operação econômica e não subsistem isoladamente. Inadimplemento do negócio jurídico originário (pacote de turismo) que afeta diretamente o negócio jurídico decorrente (financiamento). Instituição financeira equiparada a fornecedora, nos termos do art. 3º do CDC. Responsabilidade civil objetiva e solidária do banco corréu pelos danos sofridos pelos autores decorrentes do descumprimento do contrato de pacote de turismo. Inteligência dos arts. 7º, parágrafo único, 8º, 14 e 34 do CDC. Sentença mantida. Recurso não provido” (TJSP, Apelação n. 1040191-76.2014.8.26.0100, 12ª Câmara de Direito Privado, j. 23-05-2017, rel. Des. Tasso Duarte de Melo). Em terceiro lugar, é devida a devolução do valor despendido pelo consumidor, mas ela deve ser feita de forma simples e não em dobro, porque não demonstrada a má-fé dos fornecedores. Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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Realmente, “a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor” (STJ, AgRg-REsp n. 1.441.094-PB, 3ª Turma, j. 21-08-2014, rel. Min. Nancy Andrighi). Como não há prova da má-fé dos réus nos autos, afasta-se a incidência do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. No mesmo sentido: 1) STJ, AgRg-REsp n. 1.200.821RJ, 3ª Turma, j. 10-02-2015, rel. Min. João Otávio de Noronha; 2) STJ, AgRgAREsp n. 461.958-RS, 4ª Turma, j. 19-08-2014, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; e 3) STJ, AgRg-AREsp n. 590.529-PB, 4ª Turma, j. 20-11-2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão. Em quarto lugar, contudo, o simples fato de os autores terem contratado advogado para patrocinar seus interesses no processo não autoriza o ressarcimento (nem mesmo proporcional) das despesas com honorários contratuais. Isso porque “a contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça” (STJ, AgRg-AREsp n. 516.277-SP, 4ª Turma, j. 26-08-2014, rel. Min. Marco Buzzi). A questão foi uniformizada em âmbito nacional pelo Superior Tribunal de Justiça. Em sede de Embargos de Divergência, decidiu sua Corte Especial, por votação unânime, que “cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado” [grifei] (STJ, EREsp n. 1.507.864-RS, Corte Especial, j. 20-04-2016, rel. Min. Laurita Vaz). Em quinto e último lugar, na espécie, é inegável a ocorrência de dano moral. Ora, “dano moral, exatamente porque moral, dispensa sua demonstração. Afere-se se segundo o senso comum do homem médio” (TJSP, Apelação n. 0520144-89.2010.8.26.0000, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 24-08-2012, rel. Des. Júlio Vidal). É esse o posicionamento atual do próprio Superior Tribunal de Justiça: em se tratando de dano moral, “a responsabilização do agente opera-se por força do Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova concreta do prejuízo” (STJ, Informativo de Jurisprudência n. 404, período de 24 a 28 de agosto de 2009). Nesse vértice, a existência do dano moral decorre da própria natureza dos fatos: frustação oriunda do cancelamento da viagem de férias dos autores e negativação do nome da coautora nos cadastros de proteção ao crédito (fls. 34). Cumpre lembrar, inclusive, que, no que tange à inscrição indevida o dano moral é presumido, não sendo necessária a prova do abalo de ordem moral, mas apenas do fato em concreto. O seguinte julgado desta 28ª Câmara de Direito Privado bem ilustra esse entendimento: “[...] Tendo havido inserção indevida do nome e dados do consumidor em órgãos de controle e restrição do crédito, resta caracterizada a existência de danos morais indenizáveis. Prejuízos que decorrem "in re ipsa", isto é, da própria conduta ilícita e carece de demonstração, porque traz em si o presumido dano que acarreta à vítima do ato, sendo perfeitamente aferível o abalo de crédito decorrente de indevida inscrição do nome em rol de inadimplentes. Indenização arbitrada com ponderação. Sentença mantida, anotando-se que a correção monetária incide a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do Colendo Superior Tribunal de Justiça). Recurso desprovido, com observação” (TJSP, Apelação nº 9102743-23.2009.8.26.0000, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 14-05-2012, rel. Des. Júlio Vidal). No mesmo sentido: 1) TJSP, Apelação n. 0040735-03.2009.8.26.0506, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 12-11-2012, rel. Des. César Lacerda; 2) TJSP, Apelação n. 001550-25.2008.8.26.0204, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 28-08-2012, rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville; 3) TJSP, Apelação n. 1255450-0/9, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 07-07-2009, rel. Des. Celso Pimentel. Assim também é a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência do STJ é no sentido de que a indevida inscrição em cadastro de inadimplentes gera dano moral suscetível de indenização, dano que se presume ocorrido com a prova da referida inscrição” (STJ, REsp n. 720.364, 1ª Turma, j. 14-05-2012, rel. Min. Teori Zavascki). Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO No que concerne à fixação da indenização por danos morais, realmente, não existem critérios fornecidos pela lei, de modo que “o arbitramento da condenação a título de dano moral deve operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual, e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp n. 173.366-SP, 4ª Turma, j. 03-12-1998, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). Assim, atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e adequação, tendo em conta as circunstâncias que envolveram o fato, as condições econômico-financeiras da parte ofensora, assim como o grau da ofensa moral e a preocupação de não permitir que a condenação passe despercebida, consistindo, destarte, no necessário efeito pedagógico de evitar futuros e análogos fatos, entendo justo o valor de R$ 5.000,00 para cada autor. À vista dessas considerações, julgo parcialmente procedentes os pedidos dos autores para condenar solidariamente os réus ao (i) ressarcimento de R$ 2.504,76 (fls. 25/30), com correção monetária pela Tabela Prática do TJSP desde os respectivos desembolsos (Súmula 43 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação (art. 219 do CPC/73, então vigente) e (ii) ao pagamento de R$ 5.000,00 para cada autor, a título de indenização por dano moral, com correção monetária pela Tabela Prática do TJSP a partir desta data (Súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça) e juros moratórios desde a citação (art. 219 do CPC/73, então vigente). Por conseguinte, diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários do respectivo patrono; custas e despesas processuais serão suportadas em proporção, consoante disposto no art. 21 do CPC/73, então vigente. Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, nos moldes indicados alhures.

GILSON MIRANDA Relator Apelação nº 0048955-48.2013.8.26.0506 -Voto nº

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