2) Evolución Histórica Del Derecho Penal.docx

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL: Esta rama del derecho ha mostrado diversas transiciones desde sus orígenes: -

Del derecho privado al público.

-

Desde una responsabilidad colectiva y objetiva a una individual y subjetiva.

-

Desde un derecho de arbitrio judicial sin cuestionamiento

a un sistema de

legalidad. Prehistóricamente, los primeros atisbos de derecho penal estaban dados por la reacción penal de una tribu a otra por medio de la guerra, donde la sanción estaba constituida por el propio ataque, reconociendo así una responsabilidad colectiva o grupal de la tribu en su conjunto. En dicho período no existía otro límite que el grado de rabia o exaltación que tenían los afectados. Posteriormente, al interior de un grupo se aplicaba una sanción al individuo, la regularmente era de naturaleza física y muchas veces implicaba la expulsión de la tribu. En los primeros pueblos germanos los comportamientos que hoy reconocemos como delictivos, se consideraban un ataque a la familia o grupo familiar, los que autorizaban la utilización de la venganza de sangre como recurso, a la que se ponía con un convenio de expiación. En esta etapa aparecen los primeros atisbos de reclamos referentes a reparación. En esta etapa se aplica lo que actualmente conocemos por responsabilidad objetiva, es decir, bastaba con que se constatara el perjuicio para aplicar la sanción, si éste se había producido por descuido, negligencia o dolo, era totalmente indiferente a la hora de castigarlo. Con posterioridad a ello, cuando surge la primera noción de Estado aparece la necesidad de reglamentar sanciones y limitar el arbitrio, junto con ello se advierte por primera

vez

la

necesidad

de

utilizar

algún

mecanismo

que

permita

evitar

comportamientos inadecuados, por lo que aparece la publicidad del castigo. Estos primeros atisbos de un derecho penal reglamentado, se encuentran en el Código de Hamurabi en Babilonia, el de Manú en India y el de Netzahualcóyotl en la cultura azteca. El factor común entre ellos es que la sanción a imponer pasa a estar limitada por el daño causado, lo que no es otra cosa que el sistema de la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente). Esto, que hoy nos parece muy obsoleto en términos penológicos, implicó en su

época un gran avance en la humanización del sistema de penas, puesto que viene a poner una medida al castigo, que hasta ese entonces consistía en actos de venganza, muchas veces descarnados. Los griegos fueron quienes efectúan la primera distinción entre pecado y delito y por tanto entre sanción divina y penal, pero no es sino hasta el derecho romano en que esto es suficientemente claro, pues se establece al delito como una infracción a un deber moral frente al Estado o a otros individuos y aparece la pena como una forma de “borrar” tal infracción. Esta noción aparece con claridad primero respecto de delitos perpetrados contra otros individuos y por tanto, eran tratados como una especie de derecho privado, respondiendo tanto a título de retribución o “talio” como a título de reparación “damnum”. Los delitos que afectaban al Estado por su parte, eran tratados como Derecho Público, lo que evolucionó hasta que el derecho penal de manera completa fue reconocido, como lo es hasta hoy como de carácter público, donde la acción penal es ejercida por el Estado. Sin embargo, con la caída del Imperio Romano, podemos reconocer una regresión del derecho penal, volviendo al paradigma germano y floreciendo en el siglo XV el derecho canónico que implicó una consolidación de un derecho penal muy bien estructurado, recogiendo los avances del derecho penal romano. Entre las corrientes que representan la evolución histórica del Derecho penal, encontramos las siguientes: 1.- El Iluminismo o Humanitarismo: Con la Ilustración del siglo XVIII, con grandes pensadores como Montesquieu, Voltaire, Rousseau, aparecen las ideas relacionadas al contrato social, que constituyen la primera oposición sistemática al hecho que el poder estaría tendría un origen estrictamente divino. Estas primeras discusiones sobre la temática constituyen el germen de los principios que hoy conocemos como igualdad y legalidad y aparece una seria discusión sobre el rol que juega el respeto a lo individual. Toda esta temática cobra especial preponderancia con

la Revolución Francesa y contienen un poder tal que aún puede reconocerse su innegable influencia en el derecho moderno, particularmente en la arista penal. Para esta corriente de pensamiento le resultó intolerable la forma en que se aplicaba el derecho penal por ese entonces, eran procesos en que reinaba la arbitrariedad judicial, la tortura para obtener confesiones, la aplicación de castigos inhumanos (recordar el célebre fragmento del libro “Vigilar y Castigar” de Foucault donde se relata el desmembramiento de un cuerpo, mientras era tirado por caballos). En este contexto histórico existían tipos penales como la brujería o el ateísmo. Es así como en los años 1700 aparecen publicaciones que ahondan respecto a la temática, particular importancia tiene la publicación del Marqués de Beccaria

(Italia

1764) titulada “De los delitos y de las Penas”, que son reconocidas como la aproximación más clara del derecho penal a la humanización de aquel. Por primera vez se reconoce a la pena con un elemento necesario, incorporando su finalidad preventiva en el sentido de ser utilizada como un medio para evitar la comisión de otros delitos y también como límite para el libre arbitrio del juez, por lo que comienza a aparecer una exigencia que se mantiene hasta nuestros días y que no es otra que la existencia de una ley previa que regule la materia, esto es, una ley que previo a la comisión del hecho, disponga qué conducta es sancionada y cuál es la pena asociada a ella. Para Beccaria la pena no debería aplicarse tan solo por haber cometido el delito (porque ha pecado), sino también para que no vuelva a cometer delitos (para que no vuelva a pecar). Como conclusión señala que “toda pena debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias y proporcional a los delitos y dictada por las leyes” El opúsculo que se le atribuye a Beccaria (aunque fue publicado como de autor anónimo), fue el impulsor de la revisión de toda legislación penal vigente en la época, puesto que contenía revolucionarias críticas a la pena de muerte, a la crueldad que inmanente en distintas sanciones y se refería a la necesidad de establecer garantías en favor de inculpados. En este mismo período, aparece la obra “Revisión de los principios y concepto fundamentales del Derecho Penal Positivo” de Paul Johann A.R. von Feuerbach (Alemania), a quien se le atribuye el principio “nullum crimen, nulla poena sine legem”, al que ya nos hemos referido.

Otra obra influyente en el período es “El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales” de John Howard publicada en 1777, que describía las desastrosas condiciones de las prisiones de la época (que adaptadas al tiempo aún se mantienen) y proponía bases para una reforma carcelaria, que incluía buen régimen higiénico y alimenticio, separación de condenados y procesados, acortamiento de las condenas, certificación de conducta para los reos que cumplieran sus condenas, entre otras. El resultado de este verdadero movimiento, lo constituye el codificador de las leyes penales del Siglo XIX. El Código de Napoleón que constituye una innegable fuente de inspiración para otros códigos penales, como el español de 1822. 2.- El Clasicismo o la Escuela Clásica: A nuestro juicio la denominación de “Escuela Clásica” es errada, ya que no constituye una Escuela propiamente tal, sino más bien representa a un grupo de juristas que adoptan un pensamiento que es respuesta a la realidad de la época y que, por tanto, varía según cada uno de ellos enfrenta dicha realidad, este movimiento se encuentra en la segunda mitad del siglo XIX y a principios del siglo XX. Sin perjuicio de lo anterior, puede extraerse una serie de criterios comunes al clasicismo que son los siguientes: -

El delito es una creación de la ley penal, lo que confirma la idea que sólo constituyen

delito

aquellas

conductas

que

se

encuentran

expresamente

contenidas en una norma. -

La pena debe estar determinada de manera previa a la realización de la conducta, lo que se entiende como una limitación al arbitrio judicial.

-

La mayoría de estos autores reconoce en la pena un carácter preventivo.

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La mayoría de estos autores reconoce en el sujeto infractor, la capacidad de optar entre realizar una conducta debida y una indebida, es decir, reconoce el libre albedrío del hombre. No obstante, aún entre ellos, hay quienes siguen los postulados del determinismo, es decir, aplican métodos de estudio que son propios de ciencias empíricas y que terminaron fundando la Escuela Positiva.

-

Su sistema de análisis es lógico- formal, se trata de jus naturalistas

por lo que

parten de supuestos preexistentes (no importando si se trata de ley natural o escrita), pero desarrollan un análisis deductivo que les permite resolver problemáticas actuales de la época.

Sus principales representantes son Carrara, Feuerbach, Romagnosi, entre otros. 3.- El Positivismo, Defensismo Social o Escuela Positiva: A fines del siglo XIX y avanzado el Siglo XX aparece con fuerza el modelo positivista, en que se utiliza la metodología de las ciencias empíricas aplicadas al derecho penal, es decir se deja de lado la metafísica y se adopta un procedimiento de observación y experimentación como una forma de adquirir conocimiento. Así se deja de lado el estudio de las normas (naturales o escritas) y se enfocan en el hecho y en quien ejecuta el hecho, la pena ya no es un castigo sino un tratamiento del sujeto y obtiene su legitimidad desde que es socialmente eficiente. Se trata de una Escuela representada fuertemente en Italia por Lombroso, Ferri y Garofalo. Sus postulados centrales son los siguientes: -

El delito no es una creación jurídica sino natural, se trata de comportamientos claramente identificables, de manera independiente a la sociedad o época de que se trate.

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La pena es una reacción del Estado para defender a la sociedad y no se aplica en relación al hecho sino al sujeto peligroso, por lo que su duración es indefinida.

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Los positivistas se alejan de la doctrina clásica del libre albedrío, por el contrario creen que el hombre no es libre para optar entre conductas adecuadas e inadecuadas, y por tanto creen que su comportamiento está determinado por características biológicas y sociales.

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La metodología que utilizan es la del método causal explicativo o experimental, más propio de ciencias naturales, dado que el delito sería un hecho natural y el delincuente tendría un perfil capaz de ser determinado con parámetros científicos.

En el desarrollo de la ciencia penal en Chile, existió un intento, en específico un proyecto de Código Penal, fuertemente influenciado por la Escuela Italiana, el cual fue presentado oficialmente por los profesores Silva y Labatut, pero que nunca llegó a tomar fuerza, dentro de las proposiciones que se hacían estaba el introducir la privación de libertad por tiempo indeterminado y la responsabilidad penal de las personas jurídicas (algo innovador para la época recientemente recogido por nuestro actual ordenamiento jurídico). El positivismo nos entrega indudables aportes, el más relevantes de ellos es el de la denominada “doble vía”, que es aquella que postula la necesidad de establecer de forma paralela a las sanciones, las medidas de seguridad, la que está directamente

vinculada a la peligrosidad del sujeto y no a su culpabilidad. Ejemplos de aplicación paralela de penas y medidas de seguridad existen en nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo es lo que pasa con los condenados por causas de pedofilia o abuso de menores, que quedan inhabilitados de por vida para trabajar en recintos donde tengan contacto con niños 4.- El causalismo valorativo: Esta corriente, propia del siglo XX, representada por Mezger y Jiménez de Azúa entre otros, es reconocida también como el neokantismo (en Chile seguida por el profesor Gustavo Labatut). El surgimiento renovado del pensamiento kantiano a principios del siglo, serviría de fundamento para una revisión crítica del positivismo. Sería el comienzo de una huida del pensamiento positivista que se centraría en su más claro signo de identidad, es decir, en el concepto de causalidad. La ideología neokantiana distingue entre dos grandes ciencias, la de la naturaleza y la de los valores. Estas últimas son las propias al aspecto social de los hechos. El causalismo valorativo habría de proponer una sumatoria de ambas. Mantendría el concepto de acción causal, sólo que la causalidad pasa a ser causalidad valorativa y por tanto también el delito. En definitiva el delito tiene un ámbito de carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la pertenecía al mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas). 5.- El Finalismo: Surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría causalista elaborada por Welzel, la conducta humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los humanos actuamos siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser objeto de valoración ya cuando se analiza la acción del sujeto, esto es, en la tipicidad. Por otro lado, la diferente finalidad que guía al sujeto que actúa dolosamente (sabe lo que hace y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no quiere producir el resultado e incluso puede no saber lo que hace) merece una diferente valoración de su hecho; de ahí que los componentes de la antijuricidad sean también distintos en el tipo

doloso y el tipo imprudente (en ambos hay un mismo desvalor de resultado -la muerte-, pero el dolo conlleva un mayor desvalor de acción que la imprudencia). Sus primeros principios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo que significa que el actuar humano determina desde el fin perseguido por el autor sobre la base de una experiencia causal. Con este planteamiento la teoría de la causalidad queda integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad. En definitiva para los finalistas, dentro de su proceso de integración, prima siempre lo subjetivo valorado éticamente. Como señalan los profesores Politoff, Matus y Ramírez al tratar esta materia “vale la pena subrayar que aunque esta corriente no ha encontrado aceptación o la encontrado en forma muy escasa en países como Holanda, Italia y Francia, sí ha conseguido eco considerable en España y en países latinoamericanos, no obstante su índole autoritaria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un Estado democrático de derecho” Estas últimas corrientes lo que buscan es orientar el ordenamiento jurídico hacia el respeto del individuo, hacia los derechos fundamentales, lo que sin duda se traduce en la aplicación de sanciones más humanas, favoreciendo las posibilidades de reinserción del individuo, limitando el poder punitivo del Estado y reconociendo la libertad individual en tanto tal. Este avance debiera llevarnos progresivamente, hacia despenalización de delitos de poca trascendencia enfatizando en el fin resocializador de la pena. 6. Ideas Abolicionistas Dentro de los autores que adhieren a esta tesis destacan el escritor católico holandés Hulsman, el criminólogo noruego Christie, quienes hacen una crítica al sistema penal orientada a la reducción al mínimo de los medios de política criminal, en especial la crítica se orienta hacía la privación de libertad. Pero tampoco se trata de eliminar las cárceles de un día para otro, se trata de pensar más allá del sistema penal clásico, se trata de analizar la reacción penal del Estado y buscar llevarla un paso más allá que solo poner a un sujeto tras las rejas. Las ideas abolicionistas son miradas como una utopía, lo que en parte es cierto, pero existen postulados que merecen ser rescatados, como por ejemplo la idea de

despenalizar y descriminalizar algunos delitos, el reducir el sufrimiento y las estigmatización propias del sistema penal. Evolución del Derecho Penal Chileno: En este punto trataremos sólo aquella legislación posterior a la Independencia, la que en sus albores sólo se rigió por legislación netamente española como Las Siete Partidas o Las Recopilaciones de Castilla. En este punto sorprende que no se haya aplicado legislación especialmente diseñada para las colonias españolas, como Las Recopilaciones de Indias por ejemplo. A partir de 1830 aproximadamente, la legislación se fundó en la dictación de Decretos con Fuerza de Ley, los que preponderantemente se refirieron a delitos contra la propiedad, como hurtos y robos y comprendían penas inhumanas como la aplicación de azotes. Desde el principio del Estado libre apareció la inquietud inmediata de crear legislación propia y autónoma, por lo que ya en 1826 se planteó al Congreso Nacional recién formado, la inquietud de la formación redactora de un Código Civil y un Código Criminal, pero no fue sino hasta 1846 cuando se conformó una comisión destinada a la elaboración de un Código Penal y de un Código de Procedimiento Penal, teniendo como referencia directa los modelos legislativos españoles en la materia. Pese a los múltiples contratiempos que conllevó la redacción del texto de Código Penal, que incluyó la muerte de dos de sus redactores, uno de ellos –Manuel Carvallo- logró terminar los dos primeros libros del proyecto y traducir el Código Penal belga, considerado uno de los más modernos de la época. Lamentablemente y pese a los esfuerzos del Ministro de Blest Gana, Ministro de Justicia de la época, la inspiración legislativa no encontró su fuente en el código belga, sino en el español, el que en definitiva se promulgó el 12 de noviembre de 1874, entrando en vigencia el 01 de marzo de 1875. Pese a las críticas de las que ha sido objeto este Código penal, buena parte de los autores nacionales le reconoce el mérito de haber constituido un gran logro, sobre todo para la joven República. En la actualidad debe señalarse que el Código Penal ya no es la única fuente normativa en la materia, sino que se hay abundante legislación especial que regula delitos particulares, así como normas orgánicas que contienen sus propios tipos penales.

El Código Penal contiene una serie de tipos penales que se conocen como nucleares, es decir delitos que son el centro de la legislación penal, pero en razón de fenómenos político criminales tanto expansivos del derecho penal, como intensificativos del mismo, han proliferado una serie de tipos penales contenidos en leyes especiales, ejemplo de ello es la ley 20.000 que contiene los tipos penales relativos al tráfico de drogas y estupefacientes, o la ley 17.798 relativa al control de armas. Estas situaciones hacen necesaria una resistematización en materia penal con el afán de tener cuerpos penales que respondan a una misma lógica y a unos mismos principios jurídicos y que en definitiva representen los valores de la sociedad actual