1.ter.teoria General Del Derecho - 1ra. Parte

1 LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO Primera parte Dr. Gustavo Zunino (2003) 1. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. 1.1

Un presupuesto insoslayable.

La Teoría General del Derecho (TGD) parte del presupuesto que el derecho es una realidad razonable, una explicación coherente, un orden racional. En efecto, la palabra “teoría” implica una explicación coherente, que es propuesta por “alguien” destinada a entender ”algo”. ”Tener una teoría sobre un fenómeno” significa poseer una interpretación racional sobre ese fenómeno, por lo tanto la TGD tiene la pretensión de proponer un orden racional apto para servir de instrumento o medio para entender la multiplicidad de fenómenos jurídicos, bajo un punto de vista que subraye lo que tienen en común, la coherencia que los relaciona, y la estructura lógica que les sirve de enlace. 1.2

Carácter instrumental y artificial de la TGD.

Como toda teoría, la TGD es el resultado de una elaboración humana, ella no existe como tal en la realidad; es el ser humano quien la origina, la forja en su mente a partir de la realidad observada. No es una creación arbitraria, es artificial, en el sentido que es producido por obra conciente del hombre. Si hay algo que se opone a la TGD es lo arbitrario, lo realizado o actuado sin razón suficiente. La TGD se conforma para entender la coherencia que relaciona todos los fenómenos jurídicos, tiene por lo tanto, un carácter instrumental, pues es la herramienta apta para la comprensión del derecho. Siendo la TGD un instrumento válido para entender al derecho, de alguna manera debe expresar constantes que se dan en la realidad jurídica, por lo tanto el proceso de creación de la teoría, como toda teoría, tiene un límite: no puede traspasar la realidad misma de la cosa observada; si se aparta de esa realidad, será entonces teoría incoherente y errónea; si la respeta y trata de interpretarla, será teoría coherente. Tal es el fundamento por el que sostenemos que la TGD tiene un carácter artificial pero no arbitrario. 1.3

Que estudia la TGD. Su objeto.

La TGD estudia al derecho. El problema aparece cuando se trata de precisar que se entiende por “derecho”. La divergencia en lo que se entiende por derecho se debe o, a que se parte de diversas filosofías o a que se maneja la noción de derecho bajo distintas concepciones del proceso científico o, a ambas cosas pues están estrechamente relacionadas, el resultado ha sido que a lo largo del transcurso de la historia no se ha dado una sola TGD, sino varias de ellas, la mayoría de ellas son teorías parciales, que solo toman en cuenta un aspecto del derecho pero no su realidad integral. En síntesis, la TGD debe estudiar al derecho en su integridad perspectivas, por las que el derecho sea posible. 1.4

Individuo, sociedad y derecho.

y bajo todas las

2 El hombre es un ser social por naturaleza, siempre ha vivido en grupo con los demás individuos de su especie. El instinto, la necesidad biológica y el sentimiento de debilidad frente al medio, lo llevan a agruparse con los otros grupos sobre un espacio geográfico, formando clanes o tribus, la historia, la biología y el razonamiento demuestran que el hombre siempre vivió en grupos sociales, y cuando los hombres viven juntos, la agrupación sólo es posible si sus integrantes se someten a determinadas normas, la vida en sociedad presupone cierta organización. Aún en los grupos más primitivos hay cierta división del trabajo; hay quienes se dedican a la caza y quienes a la guerra, mientras otros laboran dentro del clan o cuidan a los niños, y hay siempre una autoridad encarnada por el más fuerte, o el más viejo, o por el hechicero o brujo, estas normas cualitativas mucho antes de ser expresadas, constituyen la serie de regla que rigen la conducta del hombre en sociedad entre las cuales encontramos las del derecho, las morales, las religiosas, los usos sociales. De todas ellas tenemos que estudiar las jurídicas aunque en las sociedades primitivas se encuentran mezcladas, siendo su diferenciación producto de una época posterior. En los comienzos, el derecho estaba inseparablemente unido a la moral y a la religión pues como existía un organismo sancionador, necesitaba de la religión para imponer su autoridad, así la norma se imponía más por lo que decía el brujo (shaman) que el jefe de la tribu en esa época se mezclaban preceptos religiosos, morales y jurídicos. Las normas de conducta surgen de la costumbre que es la fuente más importante del poder social, la imitación y el hábito expanden esas normas dentro del grupo primitivo, los hombres siguen el ejemplo de sus padres, y los padres de los abuelos y así sucesivamente, la autoridad de los antepasados es muy poderosa en la vida primitiva, luego por hábito se va extendiendo a todo el grupo. Poco a poco el hombre adquiere la convicción de que hay normas que deben ser obedecidas por diversos motivos, en ese momento de la vida social, el derecho empieza a adquirir un dominio propio y comienza a delinearse su verdadera finalidad. 1.5

La Teoría General del estudio.

Derecho como

disciplina científica y su objeto de

La ciencia es un conocimiento sistemático, metódico y fundado de algo por sus causas próximas. Dentro de la ciencia del derecho se pueden distinguir 3 objetos de estudio: 1) La Sistemática Jurídica o Dogmática Jurídica: Que es el conocimiento ordenado conforme a un sistema (de allí su nombre) del derecho positivo o de alguna parte del mismo el nombre de dogmática jurídica se debe a que el jurista acepta sin discusión para su estudio las normas de un sistema como si fueran dogmas, es decir afirmaciones que por ser fundamentales en una religión los fieles acatan sin discutir. 2) La Historia del Derecho: Es un conocimiento descriptivo pero que, a diferencia de la sistemática, estudia al derecho genéticamente. 3) La Teoría General del Derecho (TGD): Se trata también de un estudio sistemático preocupándose por las características generales, comunes y constantes de los fenómenos jurídicos. 1.6

Distinción de la TGD y la filosofía del derecho.

La diferencia entre la filosofía del derecho y la TGD no es el objeto material de estudio; ambas se aplican al derecho en su integridad. La diferencia se da en el objeto formal de estudio o perspectiva. La filosofía se interesa por la realidad última del derecho y

3 quiere saber como esa realidad última se relaciona con el ser afectar su desarrollo.

humano y afecta o debe

La filosofía del derecho como toda filosofía plantea la investigación del derecho en el nivel de las causas últimas; quiere entender la universalidad de los seres y el lugar que ocupa el derecho entre ellos y se detiene a reflexionar como debe ser el derecho y no queda satisfecha con la mera descripción y meditación del derecho histórico. La TGD es mucho menos ambiciosa y se acerca a las causas próximas, busca un contacto directo con el derecho positivo. 1.7

Finalidad y dominio del derecho.

El estado toma a su cargo las funciones de regular las relaciones más esenciales entre los miembros de la sociedad, especialmente entre las que se pueden producir choques y desórdenes. Se trata de las relaciones externas de los hombres v. g., la posesión de las mujeres y niños, la distribución de los bienes (propiedad), el cumplimiento de las obligaciones, el castigo de los delitos, etc. En cuanto a las que vinculan al hombre con fuerzas sobrenaturales (religión) o las de la vida íntima (moral), el estado las deja en manos de corporaciones pues éste se ocupa de la conducta exterior del hombre, de reglamentar sus actos para hacer posible su coexistencia social. 1.8

Acepciones de la palabra derecho.

Sabemos que el derecho es el conjunto de principios y normas que hace posible la coexistencia social. Todos nosotros nos encontramos bajo el imperio del derecho. Pero el derecho va más allá es una ciencia de normas, su contenido consiste en anunciar cuál es la consecuencia que acaecerá si no se cumple con lo dispuesto por ellas. La norma aparece entonces, como el anuncio que seguirá si no se actúa como ella dispone v. g., el que mata será condenado a tal pena. Al derecho no le interesa el hecho en sí porque la norma no pierde su validez, si le interesa en cambio, que no se cumpla lo jurídico, ese es el precepto. Como bien se observa, el derecho esta imbuido de un alto contenido ético-moral (deber ser, lo que debe ser). Pero, ¿que es una norma? Una norma es un precepto que prevé una sanción para el caso de no ser cumplida, y eso, en efecto, es el derecho, un conjunto de normas y reglas dirigidas al actuar humano que pretenden orientarlo y buscan su vigencia mediante su cumplimiento. El derecho es un producto de la sociedad, la norma vale aunque sea violada, pero no hay duda de que requiere cierto grado de vigencia, de positividad; no puede admitirse como derecho una norma dictada sin ningún apoyo en la vida social, el derecho impuesto contra las costumbres sociales carece de uno de los atributos de tal, no tiene vigencia. La función del derecho desde lo social tiende a hacer posible la coexistencia de los hombres, nace pues, en las mismas relaciones sociales y ahí lo encontramos. Por otro lado, tampoco se puede admitir que el derecho pueda quedar separado del ideal de la realización de su fin esencial, la justicia. Aunque el derecho injusto podría existir y como tal debería cumplirse, tenemos que aceptar que para que el derecho sea admitido como tal, debe coincidir por lo menos a grandes rasgos, con el ideal social de la justicia. El derecho pues, esta formado por un conjunto de normas aplicables a una sociedad para hacer posible la coexistencia de los individuos, dichas normas traducen un ideal de justicia.

4 Las normas regulan la vida social determinando deberes y facultades de cada individuo en la sociedad, de modo tal que limitan la libertad de cada uno en función del obrar de los demás (no matar, no robar, etc.). Derecho es el sistema regulador de la conducta exterior de los hombres que asegura el libre desenvolvimiento de cada uno, esta función del derecho ha sido definida como la de limitar la esfera de lo ilícito y lo obligatorio. En este concepto va implícita la idea de que las normas jurídicas se dictan con la amenaza (coerción) de que si se violan, igualmente se impondrán mediante el uso de la fuerza (que es un elemento esencial del derecho). De los viejos preceptos romanos de derecho y justicia: Ibi homo, ibi ius (donde está el hombre, está el derecho), y suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), nos permitimos ensayar un concepto básico sobre el derecho como aquel conjunto de normas de conducta, inspiradas en el ideal de justicia e impuestas coercitivamente, que al determinar las facultades y obligaciones de cada uno hacen posible la coexistencia social. 1.9 Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. El derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas que tratan de preceptos impero-atributivos, reglas que además de imponer deberes, conceden facultades. Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo. El derecho subjetivo es una función derivada del derecho objetivo. Éste es la norma que permite o prohíbe a aquel, el permiso derivado de la norma. Y que supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. Coincidimos con el filósofo del derecho Dr. Carlos Cossio, quien al enunciar la Teoría Egológica del Derecho (Escuela Argentina) definió el concepto de derecho como conducta humana en interferencia intersubjetiva, enjuiciada por una norma. 1.9.1 Clasificación de Derechos Subjetivos. 1.- El derecho como facultad o derecho de crédito: El cual es llamada por Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho) en permiso en sentido negativo pues la acción no esta prohibida por la ley, sino que la misma es facultativa ya que está permitida su acción u omisión. 2.- Derecho reflejo: V. g., el caso de la compraventa en que el vendedor tiene derecho al pago del precio y que encuentra relación en que es el deudor (comprador en el caso concreto) quien debe efectuar el pago. Entre el derecho y el deber se establece una correlación, y para el caso de no pagar, la norma establece una sanción. 3.- Poder jurídico: Que se dá por medio del ejercicio de la acción judicial en la que el sujeto de un derecho puede entablar una demanda ante los tribunales a efectos de obtener una sanción para quien haya incumplido con su obligación. Si el acreedor no inicia tal acción, el sujeto de la obligación no cumplida (deudor incumplidor) no recibirá la sanción (excepción derecho penal para delitos de instancia pública). 4.- Como poder político: Implica la facultad de participar en la creación de la ley, o sea elegir y ser electo. (Legislador, etc.). 5.- Como garantías constitucionales o derechos protectores de la persona: El poder legislativo puede establecer leyes que infrinjan abiertamente las determinaciones materiales dispuestas en la Constitución, frente a esta posibilidad y a efectos de resguardar el cumplimiento de tales contenidos, los sistemas jurídicos han creado procedimientos por

5 los cuales se puede lograr la anulación de la norma general contradictoria de la norma constitucional, que en el caso de nuestro sistema jurídico, no se anula judicialmente una norma semejante sino que se declara la inaplicabilidad de la ley considerada inconstitucional. 6) Como autorización o permiso positivo: Que se presenta cuando una conducta que se encuentra prohibida en general recibe una excepción a favor de determinadas personas (tráfico de drogas, uso farmacéutico), mediante la cual bajo ciertas condiciones se autoriza o se permite la realización de la actividad, y que en derecho penal se conocen como causas de justificación que eliminan la antijuricidad (punibilidad) de la conducta típica (v. g., matar en legítima defensa) 1.10 Derecho vigente y derecho positivo. Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas impero atributivas que en una cierta época y en un país determinado, la autoridad política declara obligatorias. Este orden (constitucional) vigente esta constituido básicamente por las normas legales, la jurisprudencia obligatoria, las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas), las reglas consuetudinarias, etc. La vigencia es un atributo meramente formal, es el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas legislativas, jurisprudenciales, etc. sancionadas por él; la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto vigente o no vigente, pues, las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia, más no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley sea no obedecida no quita a ésta su vigencia. 1.11 Derecho y vida social. No hay duda de que al derecho como norma de conducta, la encontramos en toda nuestra vida pero a veces se habla del derecho en otro sentido, v. g., cuando digo que tengo derecho a expresar mi pensamiento, o tengo derecho a votar, o tengo derecho a profesar tal religión, etc.. No nos referimos a la norma en sí sino a la facultad que nos brinda la norma para ejercer tal libertad. En la primera acepción hablamos del derecho en general como norma y se llama derecho objetivo, en la segunda acepción pensamos el derecho como facultad y se llama derecho subjetivo. El derecho es una ciencia de normas, su contenido consiste en anunciar cual es la consecuencia que sufrirá aquél que no actúe conforme a la norma. La norma aparece entonces como el anuncio de lo que seguirá si no se actúa como ella dispone, v. g., el que robe sufrirá pena de prisión. Al derecho no le interesa el hecho en sí, ya que la norma no pierde su validez toda vez que no se cumpla con lo jurídico. Una norma es un precepto de conducta (ético-moral) que prevé una sanción social efectiva para el caso de no ser cumplida, y eso en efecto, es el derecho: un conjunto de normas y usos sociales. Son reglas dirigidas al obrar humano al que pretenden orientarlo, son reglas vigentes e ineludibles, y como tales, se cumplen obligatoriamente. El derecho es un producto de la sociedad, la norma vale aunque sea violada, pero no hay duda de que requiere cierto grado de vigencia, de positividad; no puede admitirse una norma dictada sin ningún apoyo en la vida social; el derecho impuesto totalmente contra la moral y las buenas costumbres carece de uno de los atributos de tal, pues no tiene vigencia. La función del derecho es social, tiende a hacer posible la coexistencia entre los hombres, nace en las relaciones sociales y allí lo encontramos. Por otro lado tampoco podemos admitir que el derecho pueda quedar separado de los ideales, de la realización de

6 su fin esencial: la justicia. Como tal, debe coincidir, por lo menos en general y a grandes rasgos, con el ideal de la justicia (tampoco podemos exigir que coincida con el ideal de cada uno de los individuos). El derecho pues, esta conformado por un conjunto de normas aplicables a una sociedad para hacer posible la coexistencia y que traducen un ideal de la justicia. ¿Cómo actúan estas normas para regular la vida social? Determinando los deberes y facultades de cada individuo en la sociedad de modo tal que limitan la libertad de cada uno en función del obrar de los demás (v. g., no podemos matar, ni robar, ni tampoco usar la propiedad ajena), pero cuando meditamos un poco más vemos que el derecho es el sistema que nos permite andar libremente por la calle sin que nadie nos moleste, de disfrutar del producto de nuestro trabajo, de expresar nuestro pensamiento, etc. Es el sistema regulador de la conducta exterior de los hombres que asegura el libre desenvolvimiento de cada uno, limitando la esfera de lo lícito y lo obligatorio, con la implícita idea de que las normas jurídicas se dictan con la amenaza (coerción) de que si se violan, se impondrán igualmente por la fuerza (elemento esencial del derecho). Este grupo de elementos nos lleva a sintetizar que el derecho es el conjunto de normas de conducta inspiradas en el ideal de justicia e impuestas coercitivamente, que al determinar las facultades y obligaciones de cada uno hacen posible la coexistencia social. 2. EL DERECHO POSITIVO COMO SISTEMA. 2.1

Origen y fundamento del estado.

El fenómeno primario es la sociedad, el hombre vive siempre reunido, la existencia del ser humano reunido a otros ha sido tan natural aún antes de que el hombre pudiera hablar y expresarse, esto explica la necesidad del primer grupo social conocido y estudiado: la familia como una forma de grupo social derivada de la necesidad de perpetuar la especie. La familia proporciona al ser humano la posibilidad de protección y satisfacer sus necesidades biológicas elementales, sin lo cual no podría crecer y reproducirse. En los grupos sociales más amplios como la tribu, el clan, el pueblo o la nación veremos que en ellos hay ciertas necesidades básicas humanas derivadas de la naturaleza misma del hombre: la alimentación, la crianza y educación de los hijos; la seguridad y defensa general, las funciones económicas y el bienestar social común. Posiblemente todas ellas pudieron resolverse en un principio a través de la familia, pero la reunión de varias familias en grupos sociales más amplios, hizo necesario que el hombre organizara la satisfacción de esas necesidades básicas en algo diferente. Esto llevó a la organización social, que la podemos definir como “la manera de disponer adecuadamente a los hombres y a las cosas para lograr un fin determinado”. Pero, si pensamos en los problemas generales de una comunidad humana no es fácil resolver qué individuo y en cuál momento decidió organizar los medios necesarios para resolverlos. En los grupos humanos amplios hay ciertos tipos de organización que no pueden explicarse como resultado conciente de un solo individuo, sino que han nacido del hecho mismo de que los hombres vivan en grupos sociales. A estas formas de organización social cuya aparición y utilización práctica que no puede explicarse como un acto individual les llamamos instituciones sociales, y las encontramos ligadas a las necesidades humanas básicas de subsistencia, reproducción, protección y conocimiento.

7 Así podemos hablar de instituciones económicas como organizaciones industriales y mercantiles, de instituciones de conservación de la especie como lo es la familia, de instituciones de protección general como es el estado, e instituciones religiosas como lo son las iglesias. En toda la historia de la humanidad se advierte que no hay sociedad humana que haya existido sin familias, ninguna ha existido sin organización económica, ni hay grupo humano alguno sin forma de gobierno y en todos ha habido alguna forma de religión. De lo anterior se concluye que las instituciones sociales son: “aquellas formas o estructuras establecidas y organizadas de manera espontánea en los grupos sociales para satisfacer ciertas necesidades humanas básicas”. 2.2.

Concepto de estado.

La palabra Estado se empieza a usar en la edad media, en el derecho germánico bajo la denominación reich que significa poder o dominio. Etimológicamente estado es una palabra latina que es status que significa orden o estado de convivencia. Existen tres teorías que tratan de explicar la naturaleza del estado: 1.- La teoría sociológica: En la que se afirma que el Estado es una organización social y que es similar a un organismo viviente en el cual las células serían los hombres y el organismo el Estado. 2.- La teoría jurídica: En la que se considera al Estado como una organización jurídica hecho en función de normas y preceptos jurídicos. 3.- La teoría mixta: En la que se señala al Estado como la organización jurídica de la sociedad. El estado tiene dos formas: El Estado Unitario: es aquel cuyos órganos centrales tienen una competencia que abarca todo el territorio, las circunscripciones de gobierno local siempre están sometidas al poder central, éste dicta sus constituciones, determina la competencia y la manera de funcionar de los poderes locales y muchas funciones como la jurisdiccional. El Estado Federal: esta formado por circunscripciones territoriales que se llaman Estados/provincias miembros dotados de todas las funciones de poder, un poder legislativo, uno ejecutivo y uno judicial; existen además de estos poderes en el estado federal, el de cada estado miembro, quienes conservan dentro de ciertos límites (autonomía) la capacidad de dictarse su propia constitución. Los fines del estado consisten determinar que actividades debe desarrollar, entre los fines primarios esta el mantenimiento del orden en el interior y la seguridad en el exterior, entre los fines secundarios se encuentran la instrucción o educación y la salud pública. Con los elementos anteriores, podemos definir al Estado como aquella organización jurídica de una sociedad bajo un poder/gobierno que se ejerce en un territorio determinado. 2.3

Los elementos del estado. a) EL TERRITORIO. El territorio es la porción del espacio geográfico en que el Estado ejercita su poder.

8 Es el lugar donde se aplican las normas jurídicas del estado y adquiere importancia precisamente porque constituye el ámbito de validez de dichas normas. (Allí se aplican las normas y todo lo que se encuentre sometido a su autoridad). El territorio del estado comprende no sólo la superficie terrestre sino también las aguas que están en sus confines el espacio aéreo y el subsuelo. Los límites terrestres del estado están formados por fronteras naturales o artificiales, las naturales son por ejemplo una cadena de montañas, los límites artificiales son los que surgen de las convenciones entre estados para fijar sus fronteras y consisten en líneas divisorias imaginarias señaladas como ejemplo por muros. b) LA POBLACIÓN. Es el elemento humano, conjunto de habitantes que se asienta sobre un territorio determinado. Los hombres que pertenecen a un estado comprenden la población de éste. Ahora bien, cuando una comunidad nacional toma o consiente una decisión para organizarse políticamente, o sea cuando su organización política es el fin que persigue o acepta, se convierte en una sociedad política , esta transformación opera mediante un orden jurídico que establece su estructura y la creación del orden jurídico político que supone necesariamente un poder y es entonces cuando se conjugan estos elementos y se origina un fenómeno que consiste en la formación de una persona moral que se llama estado, de ello se infiere, que el estado no produce al derecho sino que el derecho crea al estado como sujeto del mismo dotándolo de personalidad jurídica. c) EL PODER o GOBIERNO. Toda sociedad organizada tiene una voluntad que la dirija, esta voluntad constituye el poder (gobierno) del grupo. En toda agrupación social es necesaria una organización, determinada disciplina impuesta a los miembros por una autoridad. En la comunidad política social es el poder que en el estado se identifica con la organización política o jurídica. Es la organización jurídica que existe en el seno de la sociedad dotada de los caracteres específicos del derecho y especialmente de la coercibilidad. Es un poder de mando que se impone a todos los individuos encerrados en la órbita del estado es decir su territorio, en forma total. Todos los demás poderes u organizaciones jurídicas que existen en el estado están sometidos a aquel, este poder se ejerce por medio del gobierno. d) LA SOBERANÍA. Se ha dicho que la nación o pueblo decide organizarse jurídica y políticamente cuando nace el derecho que a su vez da vida al estado como persona moral; todos estos efectos son causados por un poder y mediante tal poder, la nación se autodetermina. La autodeterminación excluye cualquier tipo de injerencia, tal elemento es nota esencial del poder soberano, por lo tanto la soberanía es única, inalienable, inajenable e indivisible. La soberanía es un atributo esencial del poder político en virtud de la cual éste es superior e independiente de todo otro: Soberano proviene del latín soberanus que quiere decir superior, es el poder que puede modificar o crear su propia competencia, es decir, aumentar o cambiar su organización y sus facultades. El poder soberano es por ende el más alto o supremo. Es también un poder independiente y puede existir en lo interno y en lo externo. Desde el punto de vista interno

9 la soberanía consiste en la nota del poder de ser superior a todos los demás. Desde el punto de vista externo significa que no hay ningún otro poder por encima del que tiene el Estado soberano, es sinónimo de independencia. El titular de la soberanía es la nación quien delega tal soberanía en el poder constituyente, quien a su vez estructura al pueblo mediante la creación de una constitución, y es a través de esta constitución que se crean los órganos constituidos (poderes constituidos) a través de los cuales se llevan a cabo las funciones del estado, de lo que se infiere que el poder constituyente crea al estado en la constitución como suprema institución pública dotada de personalidad jurídica y soberanía. e) LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO. Las normas relativas a la organización fundamental del estado reciben el nombre de constitución. La palabra constitución no solamente se aplica a la estructura de organización política sino también al documento o instrumento que contiene las reglas relativas a dicha organización. Todo estado como institución social que es, esta estructurado y organizado con arreglo a un cierto código de normas entre las cuales figura, de modo fundamental el conjunto de reglas que señalan su constitución. Conforme a lo anterior, la Constitución en sentido moderno es “Conjunto de normas fundamentales que establecen la organización política de un Estado”. El estado, como todo grupo permanente, tiene necesidad de un estatuto, es conforme a este estatuto que se organiza, que se forma su voluntad, es él quien fijará los límites de la esfera de acción del grupo y que regulará las relaciones de sus miembros entre sí y sobre todo con el grupo mismo. La palabra constitución se emplea pues, en el mismo sentido que se habla de constitución de un edificio refiriéndose a la estructura o al esqueleto del mismo. Las constituciones modernas suelen ser divididas en dos grupos: rígidas o formales y flexibles, las rígidas son aquellas que no pueden ser modificadas en la forma establecida para la elaboración o modificación de leyes ordinarias, las flexibles se pueden reformar del mismo modo que las leyes ordinarias. Actualmente en las constituciones modernas de tipo escrito se pueden distinguir dos aspectos o secciones: 1.- La parte dogmática.- que es aquella que consagra los derechos fundamentales del individuo o garantías individuales y; 2.- La parte orgánica.- es aquella que se ocupa de organizar los poderes públicos. 2.4

La organización del universo legal: la pirámide jurídica.

Podemos concebir el conjunto de normas que integran el orden jurídico como una especie de pirámide invertida en la cual las normas se sitúan en diversos grupos en vista de su grado de generalidad e importancia. Tal pirámide tiene un límite superior (más amplio), las normas jurídicas de la constitución y un límite inferior (más restringido), los actos de cumplimiento de las normas. El conjunto de normas del orden jurídico se suceden unas a otras por grupos semejantes y en sentido descendente: 1.- Normas constitucionales y tratados internacionales incorporados al texto de la Constitución Nacional (t. o. 1994) 2.- Tratados y leyes federales. 3.- Normas ordinarias. 4.- Normas reglamentarias.

10 5.- Normas individualizadas. En esta pirámide, cada grado superior determina y regula el alcance y sentido del grupo inmediatamente inferior siguiente. Así, las normas ordinarias están condicionadas por las normas constitucionales y no pueden contradecirlas. Por lo contrario, representan un paso en su aplicación y cumplimiento de preceptos constitucionales. Las normas reglamentarias, a su vez, solo concretan y detalla las condiciones pormenorizadas de aplicación de las normas ordinarias. En cuanto a las llamadas normas invidualizadas, son aquellas derivadas de los contratos o actos similares que, sin contradecir las normas constitucionales, ordinarias o reglamentarias que los regulan, producen normas jurídicas solo aplicables concretamente a los individuos o personas participantes en dichos actos o contratos. De igual naturaleza individualizadas, son las normas contenidas en una sentencia o resolución judicial, que solo resultan aplicables concretamente a quienes participan en el juicio o proceso (partes). 2.4.1. El orden jerárquico normativo en el derecho argentino. son:

Los diversos aspectos que integran el orden jurídico y permiten su funcionamiento

a) Los distintos sistemas de normas que determinan el orden jurídico y sus distintas áreas de aplicación. Esto permite apreciar la especialización lograda en tales sistemas parciales de normas jurídicas, que llamamos también ramas del derecho. b) Los actos y hechos jurídicos. c) Las formas en que se originan las normas jurídicas basadas en las fuentes del derecho. d) Las personas regidas por el orden jurídico (personas físicas y jurídicas). e) Las relaciones entre estas personas, es decir las relaciones jurídicas y sus tipos. f) Los diversos derechos o facultades y deberes y obligaciones que establece o reconoce para las personas el orden jurídico. g) Las situaciones jurídicas producidas por dicho orden. h) Los procedimientos previstos para la conservación del orden jurídico en cuanto a su violación por las personas y por los órganos del estado (función judicial y juicio de amparo). 3.

CONCEPTOS JURÍDICOS GENERALES.

3.1 La norma jurídica. NORMA. (latu sensu o sentido amplio) es cualquier regla precepto o disposición del comportamiento humano. Aquí se incluyen las normas religiosas, morales o sociales. ¿Cuáles son las normas religiosas? Son aquellas que gobiernan nuestra conducta por el convencimiento de que derivan de la voluntad divina y por ende superior a la nuestra ¿Qué pasa cuando desobedecemos una norma religiosa? Esperamos una sanción extraterrena. NORMAS ETICO-MORALES. Son las que guían nuestras relaciones con la comunidad y nuestros semejantes, se inspiran a veces en la religión y orientan nuestra conducta para realizar cosas buenas en oposición a lo que debemos considerar como malo. Cuando actuamos contra nuestra moral sentimos una sensación de castigo interior conocida como “REMORDIMIENTO”. Las normas ético-morales tienen las siguientes características:

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a) Son unilaterales, frente al obligado no hay una persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. b) Son interiores, dimensión subjetiva, a las intención a diferencia de las normas jurídicas que le interesan los hechos. c) Son incoercibles, no hay coacción, no se imponen por la fuerza. d) Son autónomas, uno mismo se las dicta, sabe como actuar, es el “libre albedrío”, las normas jurídicas son heterónomas, pues otro (legislador) nos las impone. e) Normas sociales, se refieren a reglas de trato social, de urbanidad etiqueta y moda y también gobiernan nuestra relación de convivencia con otros individuos y normalmente no tienen un alcance tan profundo como las normas morales o las religiosas. ¿Que sanciones traerá consigo el no obedecer estas normas sociales? El ridículo, o bien eliminar a quien no sigue estas reglas ser eliminado de cierto circulo, grupo o relación social. f) Normas Jurídicas (estricto sensu) más conocidas como leyes que imponen deberes confieren facultades, son de carácter obligatorio. 3.2 Clasificación.

y

1.- BILATERALIDAD. Quiere decir que el deber se impone en función de los derechos de los demás individuos, establece facultades y obligaciones mientras que la moral y las reglas de cortesía nos imponen algunas obligaciones. Ninguna de esas normas faculta a otra persona para poder exigirnos el cumplimiento de esa obligación. Derecho: a) del Vendedor exigir el pago del precio

Deber: a) del comprador: pagar el precio

b) del comprador: reclamar la entrega de la cosa

b) del Vendedor: entregar la cosa

2.- GENERALIDAD. Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, se refiere a los habitantes que conforman el territorio, los jueces al aplicar las normas consideran una situación concreta y la individualizan. 3.- IMPERATIVIDAD. La norma jurídica es un mando, un imperativo lo que se busca es que se realice un acto o no se realice otro. 4.- LA EXTERIORIDAD. Las normas jurídicas solo intervienen en tanto que el hombre manifiesta en actos exteriores el sentido que imprime a su conducta y solo puede ligarse a acciones ya exteriorizadas por la persona. 5.- LA COERCIBILIDAD. La coacción es el empleo de la fuerza para hacer cumplir el precepto aún contra la voluntad o consentimiento de aquellos a cuya conducta va dirigido el mandato de una norma jurídica, para ello la norma jurídica esta respaldada por el poder del grupo social organizado en el Estado. Conclusión: La norma jurídica que forma la materia de la ley es una regla de conducta que se caracteriza por ser bilateral general imperativa exterior y coercible. Su carácter de ley deriva de que es una norma jurídica impuesta por el poder público. 3.3 Persona física y persona jurídica.

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Para comprender mejor el mecanismo de operación del orden jurídico se hace necesario estudiar cuáles son las personas que el orden jurídico relaciona y regula, y también la manera en que el orden jurídico considera la personalidad y sus circunstancias. 3.3.1 Concepto, clasificación y atribuciones. Concepto jurídico de persona. Para lo jurídico persona es “todo ser capaz de ser titular de derechos y obligaciones”. En el sistema jurídico se consideran 2 tipos básicos de personas: a) PERSONAS FÍSICAS. Las personas físicas son todos los individuos, sujetos de derechos y obligaciones, también llamados sujetos jurídicos individuales. b) PERSONAS JURÍDICAS. Las personas jurídicas son las diversas agrupaciones asociaciones, corporaciones o instituciones a las cuales el orden jurídico les concede personalidad, es decir las considera en posibilidad de ser relacionadas con derechos y obligaciones, también llamadas personas jurídicas colectivas. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA, para la regularización jurídica, las personas se caracterizan por sus atributos, se llaman atributos de la persona “aquellos rasgos característicos que la definen como sujeto de derechos y obligaciones”. Se consideran tradicionalmente como atributos de la persona: 1) El nombre. Para las personas físicas, el nombre se forma dentro del sistema jurídico argentino por un conjunto de palabras es decir nombres, apellido paterno (y próximamente apellido materno), que permiten distinguir a una persona física de otra. En las personas jurídicas el nombre es una denominación cualquiera que las identifica y muchas veces indica el fin para el que fueron formadas, o bien es una razón social formada con los nombres de uno, varios o todos los socios (nombre comercial o de fantasía). 2) El domicilio. La determinación del domicilio de una persona es importante para el orden jurídico porque dentro de la organización política y social actual, es el domicilio el que determina las leyes aplicables a la persona y a sus actos jurídicos, así como las autoridades y tribunales a que se halla sujeta. Para efectos del derecho civil se considera domicilio de una persona física el sitio en que reside una persona con el propósito de establecerse en él (sede familiar o del hogar conyugal); a falta de éste el lugar en que tiene el principal asiento de sus negocios y a falta de uno y de otro el lugar en que se halle. La doctrina civilista distingue entre domicilio voluntario que es el adoptado libremente por la persona y también libremente cambiado por ella; el domicilio legal o constituido que es aquel que la ley fija a una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones; y el domicilio convencional que es el que en ciertos casos puede señalar una persona para el cumplimiento de determinadas obligaciones (contractual). En cuanto a las personas jurídicas se considera como su domicilio el lugar en donde está establecida su administración o sede central. 3) La nacionalidad. Puede definirse como el conjunto de relaciones jurídicas y políticas que ligan a una persona con un estado determinado.

13 La necesidad de su determinación radica en la misma causa del domicilio pero en el orden internacional. Es la nacionalidad la que determina las leyes aplicables a los nacionales y extranjeros. En nuestro país las personas jurídicas son nacionales es decir argentinas cuando se forman conforme a nuestras leyes y tienen su domicilio en el territorio de la nación. 4) El patrimonio. Es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona respecto a los bienes y cosas susceptibles de apreciación económica. En las personas jurídicas el concepto de patrimonio es exactamente el mismo que el de las personas físicas. 5) La capacidad. Es la aptitud para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Se distinguen tradicionalmente dos tipos de capacidad: capacidad de derecho (titular o goce) y de hecho (ejercicio o aptitud). La capacidad de derecho consiste simplemente en la posibilidad de todas las personas de ser titulares de derechos y de poder disfrutarlos en su beneficio y protección, se los otorga el orden jurídico. Para las personas físicas, esta protección del orden jurídico que les brinda su capacidad de goce, empieza desde antes de su nacimiento (desde la concepción dentro del seno materno) y se prolonga mas allá de su muerte. En las personas jurídicas la capacidad de goce comprende como origen el reconocimiento que el orden jurídico les otorga considerándolas como personas para el derecho y tras de esto consiste en atribuirles todos los derechos de que pueden disfrutar de acuerdo con su especial naturaleza y los fines o propósitos para los que se organizaron o constituyeron. La capacidad de hecho (facultad de obrar) consiste esencialmente en la posibilidad concedida a las personas de ejercer o realizar por sí mismas los actos jurídicos lícitos convenientes para sus fines particulares. Cuando una persona tiene capacidad de ejercicio o aptitud de ejercer sus derechos puede en consecuencia v. g., disponer de sus bienes, adquirir otros, celebrar toda clase de contratos, ocurrir ante autoridades y tribunales. Su plena capacidad la hace además responsable y sujeta a las sanciones que le correspondan por sus violaciones a las normas del orden jurídico. Condiciones para tener capacidad de ejercicio. Contrariamente de lo que ocurre con la capacidad de goce (titular de derechos), que se concede a las personas físicas simplemente por su condición de ser hombres, la capacidad de ejercicio (aptitud de obrar) está sujeta a que concurran en la persona física ciertas condiciones determinadas: a) Edad. Que se adquiere al cumplir 21 años (mayoría de edad) que trae aparejada la capacidad de ejercicio, los que no alcanzan tal edad se consideran como menores de edad o incapaces. b) El estado de salud. Actuar jurídicamente al celebrar contratos y otros actos jurídicos implica tener una plena comprensión de sus actos para apreciar los beneficios o daños que puede reportar la realización de ciertos actos jurídicos. El sistema jurídico declara incapaces a los afectados de enfermedades mentales y a los declarados como tal en juicio. c) La comisión de un delito. El haber cometido un delito y ser sentenciado en firme por ello, implica cuando se trata de penas de prisión una limitación grave de la capacidad de ejercicio de los derechos.

14 d) La capacidad de obrar de las personas jurídicas. Como éstas no pueden estar sujetas a condiciones de edad o estado mental su capacidad de ejercicio se considera condicionada al hecho de que el orden jurídico las reconozca y acepte como personas. Las personas jurídicas que reconoce nuestro sistema legal son las Personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Entre las primeras se encuentran: la federación, los estados que la componen, y los municipios. Las personas jurídicas de derecho privado son las sociedades y asociaciones civiles y mercantiles. 3.3.2 Actuación de las personas jurídicas. Dado que la capacidad de ejercicio de las personas físicas se basa principalmente en que en su salud y su voluntad pueden apreciar la realidad y decidir lo conveniente para el logro de sus propósitos, como se logra esta situación en las personas jurídicas? Esto se ha logrado dotándolas de diversos órganos de actuación formados por una o más personas físicas en los cuales se forman las decisiones necesarias, mientras otros, representando a la persona jurídica actúan celebrando en su nombre y por su cuenta diversos actos jurídicos mediante los cuales dichas personas jurídicas pueden crear, modificar, extinguir o transmitir sus derechos y obligaciones del mismo modo que lo haría una persona física. En las sociedades mercantiles el órgano que representa una especie de cerebro de la sociedad que piensa y toma decisiones es la junta o asamblea de sus socios. Los administradores o gerentes son en cambio los órganos de actuación que contratan y celebran negocios como representantes de la sociedad los efectos de tales contratos o negocios en cuanto a sus derechos y obligaciones vienen a perjudicar o beneficiar a la propia sociedad como si ella efectivamente los hubiere realizado. 3.4 Hecho Jurídico y Acto Jurídico. 3.4.1 Concepto y clasificación. Se llaman hechos jurídicos a los acontecimientos ajenos a la voluntad que producen efectos jurídicos, tales como el nacimiento, la muerte, la mayoría de edad o un accidente. Se llaman actos jurídicos a los hechos voluntarios, entre estos se distinguen los actos voluntarios o deliberados, es decir, aquellos en los cuales la voluntad del sujeto está dirigida a producir un efecto jurídico y los actos de voluntad, o no deliberados aquellos en los cuales el orden jurídico atribuye un determinado efecto, independiente de la voluntad del sujeto que los realiza, esto es, no querido por éste. De los primeros son ejemplos los contratos, es decir, los acuerdos de voluntades para crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones (un contrato de compraventa el comprador desea la transmisión de la propiedad de la cosa que compra, y en esa transmisión estriba su interés práctico en la realización del acto indicado) o algunos actos como el testamento, estos son los actos mas importantes de los cuales surge el mayor número de relaciones jurídicas. Los segundos son por ejemplo, los delitos: en este caso el acto del sujeto puede ser voluntario, pero la persona no busca el efecto (pena) que el derecho atribuye a la acción humana. A) Clasificación de los actos jurídicos. Siguiendo la teoría normativa y clasificación de Giancarlo Carnelutti, los actos jurídicos son: Actos jurídicos que producen situaciones jurídicas generales. (la ley).

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Actos jurídicos que producen situaciones jurídicas individualizadas. (los convenios, contratos, y las sentencias). Actos unilaterales, bilaterales y colectivos. Son unilaterales aquellos cuya existencia y efectos se producen por la manifestación de la voluntad de una sola persona, bilaterales son aquellos cuya existencia y efectos se determinan por la declaración de la voluntad de dos o más personas, y colectivos dependen también de la voluntad de dos o más personas, pero a diferencia de los bilaterales, sus voluntades e interés en la realización del acto no son opuestos sino coincidentes. (V. g., unilateral sería el testamento, bilateral el contrato de compraventa en que el interés del comprador y del vendedor son opuestos pero complementarios; y, colectivo es el caso del contrato de sociedad en que todos los socios tienen el mismo interés general: crear la sociedad, el convenio colectivo de trabajo, etc.). Actos entre vivos y por causa de muerte (mortis causa). Los primeros se ejecutan para producir sus efectos viviendo todavía las personas que los realizan (contratos); los segundos producen sus efectos después de producido el acto (v. g., el testamento sirve nuevamente de ejemplo en esta categoría). Actos onerosos y gratuitos. Son onerosos cuando cada una de las partes que interviene se obliga a dar o a hacer algo, de lo que resultan obligaciones y provechos recíprocos. (v. g., los contratos de compra y venta, arrendamiento, etc.). Son a título gratuito cuando una de las personas que interviene procura beneficiar a la otra sin obtener provecho para sí (ejemplo la donación pura y simple). Actos conmutativos y aleatorios. El acto es conmutativo cuando puede saberse desde el momento de celebrarse el acto las cargas/sacrificios o ventajas/beneficios que resultan para las partes celebrantes. Son aleatorios aquellos en que la extensión de las obligaciones o provechos que se obtendrán no son conocidos de inmediato (ejemplo las apuestas, el contrato de seguro). Actos momentáneos y de tracto sucesivo. Son momentáneos cuando surten sus efectos y terminan en el momento de su celebración (v.g., la compra y venta de contado). Son en cambio de tracto sucesivo aquellos actos cuyos efectos se producen durante un tiempo más o menos prolongado. (v. g., el contrato de trabajo o de arrendamiento). Actos consensuales y reales. Son consensuales cuando no se requiere ninguna forma especial para que las partes o personas participantes en ellos manifiesten su voluntad de celebrarlos (ejemplo la compra de un objeto de poco valor en una tienda, el acto/contrato se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades). Son reales cuando, además del consentimiento de las partes, para su perfeccionamiento necesitan de la entrega efectiva de la cosa objeto del acto (contrato) Actos formales y solemnes. Son formales y solemnes, cuando la manifestación de la voluntad al celebrarlos debe hacerse en cierta forma y solemnidad prescrita por la ley (v. g., la compraventa de un inmueble o casa debe hacerse por escritura pública traslativa de dominio). Los actos formales y solemnes se deben realizar en la forma y manera indicados por la ley bajo la pena de nulidad del mismo (celebración de matrimonio por quien no esta investido por la ley). B) Elementos de los actos jurídicos. Son dos los elementos de un acto jurídico.

16 Elementos de esenciales y de validez. Los elementos esenciales son llamados así por que de no concurrir, el acto no puede existir, es nulo; entre ellos podemos encontrar los siguientes: a) Una manifestación de voluntad. Que consiste en voluntad expresa o tácita, lo expreso se exterioriza por cualquier tipo de lenguaje, lo tácito es lo expresado por cierta conducta que revela de modo indudable e inequívoco el sentido de la voluntad de un sujeto. Esta manifestación de voluntad se denomina voluntad jurídica, y tiene tres requisitos elementales: 1) Intención: Intencionalidad, el querer realizar o ejecutar tal acto y no otro clase de acto. 2) Discernimiento: Discernir o comprender la finalidad del acto que se realiza o ejecuta. 3) Libertad: expresión y decisión libre, sin ningún tipo de limitación (ni moral ni física). b) Un objeto física y jurídicamente posible. V. g., En el contrato de compra y venta, el objeto de la misma para el comprador será la cosa que vende y para el vendedor el precio. c) Que el acto esté previsto en un sistema de normas jurídicas. Si un acto no está considerado ni regulado sus consecuencias jurídicas en un sistema de normas, no puede existir como acto jurídico, será simplemente un acto sin consecuencias para el derecho. Sin la concurrencia de estos tres elementos, el acto jurídico no puede existir. C) Elementos de validez de los actos jurídicos. Un acto jurídico es válido cuando es apto para producir los efectos que la ley le atribuye. Esto requiere que se haya realizado cumpliendo con los requisitos que para ello señala la propia ley. Se señalan generalmente como elementos o requisitos de validez de un acto jurídico los siguientes: a) Que la voluntad sea eficaz por no estar viciada (ver supra a)). b) Que las partes o sujetos participantes en él tengan capacidad jurídica (y facultad de obrar). c) Que el acto se celebre con las particularidades de forma o solemnidades prescritas por la ley que lo regula. 1. El patrimonio. Concepto: Conjunto de bienes de la persona, esto es, de objetos materiales (cosas), e inmateriales (derechos de crédito, derechos reales, derechos intelectuales y obligaciones) susceptibles de valor económico. (art. 2312). Los derechos de la personalidad no integran el patrimonio, por que no tienen valor económico. Caracteres: Es una universalidad jurídica: Pues la unidad de la pluralidad de elementos esta dada por la ley. Es necesario: Todos tienen un patrimonio, y por mas pobre que sea, no se deja de tenerlo, aunque sea la ropa que lo cubre.

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Es único e indivisible: Lo que significa que nadie puede ser titular de mas de un patrimonio general. Es inalienable: Ya que no puede existir sino en cabeza del titular. Podrán enajenarse los bienes particulares que lo componen, uno por uno o todos juntos, pero nunca el patrimonio como universalidad jurídica que es. 4.1. El Patrimonio como atributo de la personalidad. La teoría de Aubry et Rau: Consideran que el patrimonio es un atributo de la personalidad; y que no se concibe una persona sin patrimonio. Como tal, el patrimonio es necesario, por que toda persona lo tiene ; único por que ninguna persona puede tener mas de un patrimonio; e intransmisible, por que al estar tal ligado al concepto de persona, si se admitiera la posibilidad de su transmisión integra se estaría transfiriendo la propia personalidad. La doctrina alemana: Niega la necesidad de patrimonio, por que existen personas que no tienen bien alguno. Además, rechaza la unidad del patrimonio, afirmando que pueden existir patrimonios especiales. Ej. La masa de los bienes del concurso de acreedores; la masa de bienes del sucesorio, separada del patrimonio del heredero. El problema de la unidad del patrimonio: La afirmación de la doctrina clásica sobre la unidad del patrimonio ha sido objeto de especiales criticas, particularmente en la doctrina alemana, volcadas en el C.C. Alemán. Si bien no niegan la existencia de un solo patrimonio general, admiten junto a el la existencia de patrimonios especiales, y así Von Thur, expresa que, el fundamento de la teoría no esta en la persona del titular sino en los fines que es dable obtener con los bienes. En consecuencia, pueden tenerse distintos bienes, distintas cosas o derechos, como una casa, un auto u otros bienes, y que todos converjan sobre una misma persona, y además del patrimonio único a que nos referimos, puede haber otros patrimonios, como lo establece el derecho alemán con respecto a la masa concursal, a los bienes reservados a la mujer que están exentos de la administración. La cuestión en nuestro derecho: El patrimonio es un atributo de la personalidad y como tal es necesario. La circunstancia de que una persona carezca de bienes hoy no supone que no pueda tenerlos en el futuro. Por lo demás, puede ocurrir que alguien tenga patrimonio negativo, debido a que las deudas sean superiores a sus créditos, cosas y demás derechos. Puede ocurrir que a la par del patrimonio general, (conjunto de bienes de la persona que a nuestro entender también comprende las deudas), existan masas de bienes a los que la ley asigna una afectación determinada por ejemplo los bienes integrantes de un fondo de comercio, el conjunto de bienes de que es desapoderado el deudor como consecuencia de la declaración de quiebra, etc. Estos últimos no son mas que patrimonios especiales o universales de hecho. Cuando se dice que el patrimonio es único e inalienable se hace mención al patrimonio en general. Composición: a) Derechos personales o creditorios: Están referidos a la facultad que le cabe a una persona (acreedor), de exigir a otra (deudor), el cumplimiento a su respecto de una determinada prestación. Ej. El comprador que ha pagado el precio tiene el derecho de exigir al vendedor la entrega de la cosa adquirida.

18 b) Derechos reales: Son aquellos que transfieren a su titular un poder o señorío inmediato sobre una cosa, de modo tal de poder usarla, servirse de ella, beneficiarse con sus frutos, etc. Tales atribuciones son tales en el derecho de dominio y mas limitados en los otros derechos reales; servidumbre, usufructo, uso, etc. c) Derechos intelectuales: Se denominan así a los que tiene el autor de una determinada obra, el carácter artístico, literario, científica, para explotarla comercialmente y, en su caso, disponer de ella, autorizando su publicación o transfiriéndola a terceros. También son derechos intelectuales los que les corresponden a los inventores sobre sus obras. d) Las deudas: Según ya lo hemos señalado, las deudas de las personas integran su patrimonio, pudiendo darse el caso de un patrimonio de signo negativo cuando las obligaciones superen a los derechos. 4.2. El patrimonio como prenda común de los acreedores: Los bienes o cosas que integran el patrimonio se hayan afectados al cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la persona. El código no consagra este principio; la regla fluye de distintos artículos en forma clara. El art. 505 en su inc. 3 establece: los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: .... 3) para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. El medio, una vez obtenida la sentencia condenatoria del deudor, es a través de la ejecución de los bienes de este (embargo, venta en publica subasta y cobro con el producido). Los acreedores, además, están protegidos por la ley para impedir que los bienes que integran el patrimonio del deudor sean desviados fraudulentamente a terceros con la finalidad de sustraerlos a la garantía. El Código les atribuye las acciones de revocatoria, de simulación y subrogatoria. Ejecución individual y colectiva: El modo de hacer efectiva la garantía es a través de la ejecución judicial del crepito, que permite al acreedor individual obtener el embargo de los bienes del deudor y cobrarse con el producido de su venta en publica subasta. Sin embargo, cuando el deudor se encuentra en un estado de impotencia patrimonial, que le impide hacer frente a sus obligaciones en forma regular (en el plazo de vencimiento), la ley prevé un procedimiento de ejecución colectiva, denominado concurso de acreedores, que posibilita, bien la recuperación patrimonial del deudor mediante un acuerdo con los acreedores que brinde facilidades de pago (concurso preventivo), bien la venta de los activos y la cancelación de las deudas abonando a prorrata (proporcionalmente), a los distintos acreedores que hubieren presentado sus créditos a verificar en el procedimiento concursal (quiebra). La ejecución colectiva esta regulada por la ley de concursos y quiebras; ley 24.522. Las acciones patrimoniales: Las acciones patrimoniales se llaman así; por que tienden a mantener la integridad del patrimonio, de tal modo que este no disminuya. Son acciones patrimoniales: La acción revocatoria o pauliana: Es la que se concede a todo acreedor quirografario contra los actos de disposición del deudor que provoquen o agraven su insolvencia. Tiende a la reconstrucción de la garantía del acreedor que significa el patrimonio integro, disminuido por el acto de enajenación.

19 Se le otorga al acreedor de fecha anterior al acta de disposición del deudor para obtener su revocación. La acción de simulación: Se otorga a los acreedores para hacer desaparecer los actos o cláusulas aparentes de un acto del deudor, y por los cuales figuran sus bienes como salidos de su patrimonio, cuando en realidad ello no ha ocurrido. La interposición de esta acción redunda en beneficio de todos los acreedores al dejar en descubierto el acto real. La acción subrogatoria: También llamada oblicua o indirecta, remedia la posibilidad de que el deudor insolvente, sabiendo que sus bienes han de ser ejecutados por los acreedores, se despreocupe a su vez de promover acciones contra sus propios deudores, ya que en definitiva lo que de ellos reciba ira a parar a manos de sus acreedores. Por ella, los acreedores sustituyen al deudor inactivo en la gestión de sus derechos, obrando en nombre y en representación de el para lograr la incorporación de bienes sobre los cuales puedan ejecutar oportunamente sus créditos. Se llama subrogatoria por el reemplazo que significa la actuación del acreedor por su deudor contra los deudores de este, lo cual también explica los nombres de indirecta u oblicua. Como solo tiende a incorporar los bienes por los que no se preocupa el deudor, recién después de incorporados al patrimonio de este pueden ser ejecutados, por ello, beneficia a todos los acreedores, pues una vez que ello ha ocurrido todos se encuentran con iguales posibilidades, salvo las diferencias dadas por los privilegios. Distintas clases de acreedores La ley fija tres tipos de acreedores: los privilegiados, los hipotecarios o prendarios, y los comunes o quirografarios. El Código Civil en el art. 3875, define lo que es un privilegio diciendo: "el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en este Código privilegio". Dentro de los privilegios hay uno que versa sobre la cosa dada en garantía, que puede ser hipotecario, si se trata de inmuebles, o prendarios, si se trata de muebles. El acreedor tiene, sobre ese bien, una preferencia, porque es el que esta garantizando la deuda. Los acreedores comunes o quirografarios, son aquellos carentes de privilegio alguno. Van a cobrar de acuerdo a sus respectivas tenencias y después que hallan percibido sus créditos los otros acreedores. Los acreedores privilegiados pueden clasificarse en generales o especiales. Los acreedores privilegiados generales son aquellos que tiene privilegio sobre toda clase de bienes. Los acreedores privilegiados especiales son los que cobran sobre determinado bien. El acreedor hipotecario o prendario cobra siempre del bien que esta gravado a su favor. Los acreedores con garantía real pueden ser hipotecarios o prendarios. Los quirografarios o comunes se encuentran todos en un pie de igualdad; por lo tanto no tienen clasificación. Los acreedores privilegiados por su parte tienen una clasificación en cuanto a sus privilegios; tienen privilegios sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles: Los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores, y los que cause la administración durante el concurso. Los créditos del fisco y de las municipalidades por impuestos públicos directos o indirectos.

20 * Privilegio general sobre bienes muebles: Los gastos funerarios; hechos según la condición y fortuna del deudor, estos comprenden los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragio de costumbre. Los gastos funerarios de los hijos que vivían con el y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo; Los gastos de la última enfermedad durante 6 meses. Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes por 6 meses, y el de los trabajadores a jornal por 3 meses. Los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los últimos 6 meses, las épocas asignadas en los números anteriores son las que preceden a la muerte o embargo de los bienes muebles del deudor. Los créditos a favor del fisco y de las municipalidades por impuestos públicos. * Privilegios especiales sobre cosas muebles: El locador sobre los muebles introducidos en la finca. El posadero sobre lo que se ha introducido en la posada. Los proveedores de semilla y cosecha sobre esa cosecha. El artesano sobre el objeto que ha fabricado o reparado; con respecto al resto de los bienes es un acreedor quirografario. El conservador de una cosa sobre la cosa conservada. El vendedor de una cosa por el importe del precio adeudado. El acreedor prendario sobre la cosa que garantiza. El acreedor por gastos en la cosa ajena, mientras la posea. * Privilegios especiales sobre bienes inmuebles: El vendedor por el precio o el saldo del precio sobre el inmueble que vendió. El prestamista por integrar el precio de compra. Los condóminos o participes por la garantía de la prestación. El donante por los cargos que el impuso al donatario. El arquitecto, los constructores y los obreros con respecto al edificio que han dirigido, proyectado o construido. El préstamo para la construcción. El acreedor hipotecario sobre el inmueble que ha recibido para garantizar la deuda. El acreedor por los gastos de la cosa ajena mientras la posea. Los bienes excluidos de la garantía común. Razones de humanidad fundamentan la exclusión de ciertos bienes de la garantía común. Así, resultan inembargables e inejecutables por los acreedores: Los créditos por alimentos (art. 374): la cuota alimentaria es una suma de dinero que responde a la necesidad del alimentado de subvenir sus necesidades básicas de alimentación propiamente dicha, gastos médicos, vestido, educación, vivienda. El usufructo que los padres tienen sobre los bienes de los hijos menores (art. 292): solo resulta embargable el excedente que no se hubiere invertido en la manutención del menor. El bien de familia (art. 38 de la ley 14.394): el inmueble que en valor no exceda las necesidades de habitación del grupo familiar; luego de la inscripción ante el registro de la propiedad inmueble, no podrá ser ejecutado por deudas nacidas con posterioridad a su afectación al régimen de bien de familia. Las jubilaciones y pensiones (art. 44 de la ley 18.037). Las indemnizaciones por accidente de trabajo.

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El lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos y muebles de uso indispensable. Los sepulcros. 5.

Los bienes y las cosas.

Concepto de bienes: Son; tanto los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (cosas en el concepto del art. 2311), como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor económico (derechos personales, reales e intelectuales). Art. 2312: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor económico y las cosas, se llaman bienes y el conjunto de los bienes de una persona constituyen su patrimonio". Concepto de cosas: Cosa es todo objeto susceptible de goce por el hombre, objeto de derecho es la cosa material y esta para que sea cosa jurídica debe ser útil, accesible y deseable. Art. 2311: "Cosa es todo objeto material susceptible de valoración económico". Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables también a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Clasificación de las cosas: Muebles e inmuebles: las muebles son las que se pueden mover de un lado a otro. Ej. Silla. Las inmuebles son aquellas que no se pueden mover. Ej. Casa. * Subdivisión de unas y otras: a) Las cosas inmuebles pueden serlo: Por naturaleza: las cosas que se encuentran inmovilizadas por si mismas; Ej. El suelo y todas las cosas incorporadas a el. Por accesión física: las cosas muebles adheridas físicamente al suelo; Ej. Una piscina. Por destino: las cosas muebles que un propietario asigna al servicio de un inmueble; Ej. La mesa y sillas de una casa. Por carácter representativo: los instrumentos públicos donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis. Los inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación, su transmisión debe ser hecha por escritura publica, al igual que la constitución de derechos reales sobre ellos. * Las cosas muebles pueden serlo: Por naturaleza: las que pueden ser transportadas de un lado a otro, ya sea moviéndose por si mismas, Ej. Ganado, o por fuerza externa. Por carácter representativo: los instrumentos públicos o privados en los que constare la adquisición de derechos personales. Los bienes muebles se rigen por la ley del lugar de situación si tienen carácter permanente, en caso contrario, es ley aplicable la del domicilio del dueño. Bienes fungibles y no fungibles: Las cosas fungibles son aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Ej. Granos de arroz. Las cosas no fungibles son aquellas que se consideran por su individualidad. Ej. Una obra de arte de tal autor. En materia de obligaciones de dar, si la cosa a entregar por el deudor es fungible, este queda libre si entrega otra de las mismas características cantidad y calidad; en cambio, si lo

22 debido es una cosa no fungible, debe entregar exactamente la misma cosa a que se comprometió. Cosas divisibles e indivisibles: Son cosas divisibles aquellas que pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma; por el contrario, son indivisibles aquellas cosas no susceptibles de ser partidas sin riesgo de destruirse. Cosas principales y accesorias: Las cosas principales son aquellas que tienen existencia por las mismas; es decir, con prescindencia de otra u otras. Son accesorias, en tanto aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas. Las cosas accesorias no tienen un régimen propio, sino que deben seguir la suerte de la cosa principal. Ej. Principal, un auto; accesoria, la rueda de un auto. Cosas consumibles y no consumibles: Son cosas consumibles aquellas que se terminan con el primer uso. Ej. Alimentos. Son cosas no consumibles aquellas que no se consumen con el primer uso. Ej. Ropa. Cosas fuera y dentro del comercio: Están dentro del comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiese de una autorización pública. Frutos y productos: Los frutos son cosas que periódicamente proceden de otra y cuya sustancia no alteran. Los productos, en cambio, si bien proceden de otra cosa, una vez extraídos no vuelven a producirse, por lo que si alteran la sustancia de esta ultima. Ej. el mineral metalífero que se extrae de un yacimiento. Unos y otros, mientras permanece en la cosa principal, le son accesorios. Los frutos pueden ser: Naturales: producciones espontáneas de la naturaleza, como la leche. Industriales: producidos por la industria del hombre y el cultivo de la tierra, como verduras, cereales. Civiles: rentas que la cosa produce, tales los alquileres de una casa, los intereses producidos por inversiones de dinero. Las cosas con relación a las personas: a) Los bienes del estado: Sea nacional privados: -

Son bienes públicos: Mar territorial. Mares interiores, bahías, ensenadas, etc. Ríos, causes y demás aguas. Playas del mar y riberas de los ríos. Lagos navegables y sus lechos. Islas del mar, ríos y lagos navegables. Calles, plazas y caminos. Documentos oficiales del estado. Ruinas y yacimientos arqueológicos. Son bienes privados:

- Tierras sin dueño. - Yacimientos minerales.

o provincial, se dividen en públicos o

23 - Bienes vacantes. - Ferrocarriles y construcciones hechas por el estado. - Embarcaciones que dieren en la costa. b) Bienes municipales: Son bienes municipales los que el estado o estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Dichos bienes están sometidos al mismo régimen jurídico que los pertenecientes al estado. Debe distinguirse entre bienes del dominio publico y del dominio privado municipal. c) Bienes de la iglesia: Pueden clasificarse en públicos o privados, según que estén o no afectados directamente al culto, respectivamente. Los denominados bienes de la iglesia, en nuestro pais pertenecen a las respectivas parroquias y no a la iglesia católica como institución con jurisdicción sobre toda la feligresía. d) Bienes particulares: Las cosas que no fuesen bienes del estado o de los estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas. Este es el principio general, sin embargo cabe hacer algunas aclaraciones. 1- Los puentes y caminos y cualquier otra construcción hecha por particulares en terrenos que le pertenecen, son del dominio privado de estos, aunque se permita el uso. 2- El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños. 3- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen al dueño de la misma. Cosas susceptibles de apropiación privada. 1- Peces de mares, ríos y lagos navegables (salvo los que dispongan los reglamentos). 2- Enjambres de abejas, si su propietario no hiciera reclamo inmediato. 3- Sustancias arrojadas por el mar. 4- Plantas y hierbas de las costas marinas y subacuáticas de mares, ríos y lagos. 5- Tesoros y objetos valiosos, ajustándose a las restricciones impuestas por el Código Civil.

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Bibliografía consultada.

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Dr. Gustavo Zunino

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