13. Anticipatory Breach

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El rol de un buen abogado se verifica en las cláusulas contractuales realistas que favorezcan la seguridad jurídica en las relaciones de los clientes y no sólo en solucionar problemas.

algunas recomendaciones para el momento de negociar contratos

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uchas veces los clienportante recordar que por la tes nos solicitan la reruptura de conversaciones duvisión, corrección o rante el período de formación redacción misma de del contrato pueden generarse contratos con sus soresponsabilidades civiles -pecucios, clientes, proveedores -entre niarias- sobre todo cuando las otros- e incluso que los acompa“tratativas previas” a su celebrañemos en su negociación. Siemción supusieron gestiones, trapre nos recordamos que la prebajos y gastos para la parte que vención en esta materia es clave no abandonó la mesa de negoy que los mejores contratos son ciaciones. Actualmente no hay los que luego se e n c a j o n a n, no cuestionamiento al hecho de por Alberto Navarro se vuelven a mirar y ello porque, que la “buena fe” debe presidir Profesor Part-time de Entorno justamente, dejaron las cosas Jurídico, Área Política de Empresa las tratativas, por lo que los juebien claras y todos las saben. ces no toleran una ruptura [email protected] Pero la experiencia también rezonable, sin causa o por causa vela que muchas consultas suelen arbitraria de las mismas, debiensurgir como consecuencia de malentendidos o do indemnizarse por ello a la parte perjudicael incumplimiento de algunas de sus cláusulas da. Será recomendable entonces pactar en un en etapas críticas de la vida del acuerdo. La documento precontractual cómo debería cuestión toma importancia y lleva a la necesiprocederse ante una ruptura de conversaciodad de plantear el “cómo sanear el incumplines para que –además de terminar en forma miento” del modo más rápido y barato posible amistosa– esta no sea considerada “intempesy también de “cómo prevenirlo” para no romtiva” (“de golpe”). En tal caso, convendrá geper la relación. La experiencia demuestra que nerar a la vez un mecanismo de preavisos y/o los ahorros en buen asesoramiento preventivo también una clara forma de establecer cuáles han demostrado ser, luego, ampliamente supeserán las razones por las cuales las partes porados por los altos costos de la falta de entendidrán dejar sin efecto la firma del contrato. miento o posterior necesidad de litigar. Lo inEn este orden de ideas, considerando a la valorable muchas veces será también la ruptura buena fe como el centro del tema en cuestión de una relación que podría haber prodigado y a su violación como causal de responsabiliresultados futuros. dad precontractual, será conveniente consiPor ello valgan aquí unos consejos a tener derar los siguientes aspectos: que toda trataen cuenta al momento de iniciar el proceso tiva precontractual debería tener cláusulas de de redacción de un acuerdo. Primero, es imconfidencialidad firmadas; que para medir la

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buena o mala fe al momento de ruptura, debe estipularse con claridad el deber de información que las partes deben proporcionarse y aquélla que deberá ser dada en todo momento de una parte a la otra; la importancia de la conservación y la custodia de información sensible de una parte a favor de la otra. A la hora de pensar en el resarcimiento del daño –pelea aparte– por la ruptura del proceso de formación del contrato, la tendencia actual es a la reparación del llamado daño al “interés negativo”. Esto último significa que no solamente los gastos contraídos durante las tratativas deben ser indemnizados en caso de ruptura por mala fe, sino también la pérdida de oportunidades similares causadas por las tratativas pendientes, lo que puede aumentar significativamente el monto de la condena. Un aspecto, sin duda, a tener en cuenta. En segundo término, respecto del contenido del “incumplimiento contractual”, es importante que las partes se aproximen a través

de una clara redacción –en oportunidad de escribir el contrato– a lo que podrá ser visto como incumplimiento en tal caso particular y cuáles serían sus consecuencias. En este sentido, el “incumplimiento” es la no ejecución de la obligación, pero puede comprender también la “ejecución tardía” y esto es bueno pautarlo en el contrato porque no es lo mismo cumplir en fecha que cumplir tarde. Aquí las partes podrán generar alternativamente “moras automáticas” de modo tal de evitar innecesarias pérdidas de tiempo con intimaciones previas recordando la obligación de cumplir. La ejecución de la obligación, además de tardía, puede ser también “defectuosa” y ello desde un doble punto de vista: material (falta de calidad) o jurídico (salido de las pautas del contrato). También cabe recordar que para que el incumplimiento pueda ser alegado, éste debe revestir el carácter de “esencial”. En tal sentido, es conveniente que las partes así lo establezcan ya que los jueces, en principio,

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serán proclives a la idea de que no basta cualreconoce a una parte el derecho de suspenquier incumplimiento para que se pueda reder su propio cumplimiento no sólo cuando solver el contrato. la otra parte no cumple –que es lo que se llaTodo esto nos lleva a recomendar contratos ma la “excepción de incumplimiento contracmás detallados, aclarando bien qué es lo que tual”– sino también cuando se dan ciertas silas partes quieren o no quieren que pase. tuaciones tales como que la contraparte se Una buena redacción de los “recitals” (los encuentra en imposibilidad temporaria de Considerandos del contrato) suple muchas c u m p l i r, aunque sea por causas ajenas, o veces las dudas que generalmente los incumcuando es previsible que la otra parte no plidores argumentan tener para complicarle cumpla por estar en una situación de insolla vida a ustedes. vencia, etc. Sin embargo, siempre es aconseEn tercer lugar, en nuestro derecho se conjable y útil pactar cláusulas en ese sentido templa la posibilidad de que la “imprevisión” que sean adecuadas a los intereses concretos se constituya en causal eximente de responde las partes. Aunque diferente de la posibilisabilidad permitiendo que una parte incumdad aquí señalada, cabe mencionar también pla sin responsabilidad por su parte para el el llamado anticipatory breach, que se conficaso de ocurrir ciertos eventos no gura cuando antes del vencimienprevistos que tornarían excesivadel plazo estipulado para que “La creatividad to mente oneroso el cumplimiento una de las partes cumpla su obligade los abogados ción, aparece con suficiente certedel contrato. Pero será siempre puede también za que habrá incumplimiento por aconsejable que las partes puedan establecer los principios y criterios parte de dicha parte; por ejemplo, evitar el en el contrato sometiendo a arbimanipuleo de en razón de haber adoptado la traje cualquier diferendo en este correspondiente una actitud interpretaciones parte sentido. incompatible con el cumplimiento que pudiera Asimismo, el pedido de r e e sdebido cuando le toque el turno. producir tructuración del contrato ante imEn este sentido, la idea que justifialtos costos o ca la resolución anticipada por “inprevisión ya fue ciertamente previsto por la ley 25.561 del año cumplimiento previsible” no es demoras”. 2002 y el consiguiente decreto de otra que la que una parte no pueemergencia pública N° 214 reglamentario de de razonablemente continuar vinculada por aquélla. Dicha normativa estuvo basada en la un contrato una vez que ha quedado claro necesidad de compartir de modo equitativo que su contraparte no quiere o no puede los efectos de la modificación de la relación cumplir en el momento del vencimiento, de cambio, pudiendo en virtud del artículo 8 aunque sea por causas ajenas a ella. Ante la del decreto 214 recurrirse a la justicia, siendo falta de legislación, nada mejor que preverlo que los jueces –como dice la norma– deberán con una buena cláusula. arbitrar los medios tendientes a preservar la Valgan pues algunos de estos consejos porcontinuidad de la relación, lo que se constituque al final del día lo importante es bregar ye en un criterio sobre imprevisión que excepor cláusulas contractuales acordes a la realide el marco de lo previsto en nuestro actual dad imperante en la actualidad que favorezartículo 1.198 del Código Civil referido a este can la seguridad jurídica en las relaciones de tema. La creatividad de los abogados puede nuestros clientes para con quienes hacen netambién evitar el manipuleo de interpretaciogocios con ellos. Se dice que abogados vivines que pudiera producir altos costos o demos de los problemas de nuestros clientes, moras en el cobro de facturas con las consepero lo cierto es que –principalmente– lo hacuencias y dolores de cabeza que ello pudiecemos también de los problemas que ustedes ra acarrearnos. pueden evitar y en consecuencia de los bueFinalmente, es bueno recordar que la ley nos negocios que hacen. ■

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