1 El Concepto De Derecho.pdf

TEMA 1 EL CONCEPTO DE DERECHO

ÍNDICE

1.- Aproximación al concepto de Derecho 2.- Derecho y sociedad 3.- El lenguaje del derecho

Aproximación al concepto de Derecho 0.-¿DÓNDE ESTÁ EL DERECHO?

Aproximación al concepto de Derecho 0.-¿DÓNDE ESTÁ EL DERECHO?

Aproximación al concepto de Derecho 0.-POLISEMIA • El Derecho español no admite la pena de muerte. •Tengo derecho a la libertad de expresión. • El Derecho es un sistema de normas.

• ¡No hay derecho a que me traten así!

Aproximación al concepto de Derecho 0.-POLISEMIA • El Derecho español no admite la pena de muerte  Norma o conjunto de normas. •Tengo derecho a la libertad de expresión  Facultad o poder. • El Derecho es un sistema de normas  Ciencia. • ¡No hay derecho a que me traten así!  Valor, justicia.

Aproximación al concepto de Derecho 0.-POLISEMIA •Norma o conjunto de normas  Derecho objetivo Ordenamiento jurídico: derecho español, derecho portugués, derecho medieval, derecho laboral, derecho civil… • Facultad o poder  Derecho subjetivo.

• Ciencia  ¿Es el Derecho una Ciencia? • Valor, justicia: deber ser.

Aproximación al concepto de Derecho 0.-POLISEMIA • Derecho (mayúscula): derecho objetivo. • derecho (minúscula): derecho subjetivo. • Jurisprudencia (mayúscula): ciencia dogmática del Derecho. • jurisprudencia (minúscula): conjunto de decisiones de los tribunales. • justicia: valor. • Justicia: institución.

Aproximación al concepto de Derecho 1.-DERECHO Y FUERZA Derecho es un conjunto de normas que regula la conducta humana No se puede regular ni lo necesario ni lo imposible Distintas esferas de normatividad: normas de trato social y moral

Distinciones entre las normas jurídicas: una visión intuitiva Contenido prescriptivo de las normas es el mismo: moral y derecho regula campos coincidentes

Aproximación al concepto de Derecho No existen diferencia entre materias jurídicas y no jurídicas Necesidad de buscar un diferencia formal

Normas jurídicas Prescripciones negativas Heterónomas Coacción

Normas morales Prescripciones positivas Autónomas No coacción

IMPOSIBILIDAD DE RESOLVER LOS RASGOS DE UNA NORMA JURÍDICA

Aproximación al concepto de Derecho Algunos ejemplos. Derecho canónico: no tiene fuerza Moral o las normas del trato social pueden tener una sanción El Derecho se impone por la fuerza/violencia. Existe una relación estrecha entre Derecho y fuerza 1.-Poder detentador de la fuerza es quien crea el Derecho: visión genética del Derecho: auctoritas, non veritas, facit legem. 2.-Derecho y fuerza en términos instrumentales: el Derecho se respalda por la fuerza 3.-Fuerza es el objeto del Derecho: no es el fundamento ni el instrumento: El derecho regula la fuerza

Aproximación al concepto de Derecho

Aproximación al concepto de Derecho 2.-DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES Si el derecho es fuerza, ¿cómo diferenciar…?

Aproximación al concepto de Derecho 2.-DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES Dos caminos:

1.-Justicia 2.-Institucionalización

Aproximación al concepto de Derecho 1.-Justicia Tomás de Aquino: el derecho es fuerza, pero fuerza justa ¿Qué demonios es la justicia?

Aproximación al concepto de Derecho 2.-Institucionalización: Normas primarias Normas secundarias Necesidad no sólo de normas sino de instituciones que identifiquen, creen e interpreten las normas Los bandidos pueden estar altamente institucionalizados ¿Qué grado de institucionalización deben tener los bandidos? Sistemas “viejos” de derecho poseen un bajo grado de institucionalización

Aproximación al concepto de Derecho 3.-ALGUNAS DIFICULTADES Definición de Derecho: Derecho es un conjunto de normas: •Que regula el uso de la fuerza •Por medio de órganos que determinan cuándo se aplica •Otros que deciden la aplicación (coactiva) al caso concreto

Aproximación al concepto de Derecho Casos problemáticos:

Derecho canónico (¿incidencia de las resoluciones canónicas en lo civil?): alta institucionalización pero sin fuerza Derecho internacional público: mucha fuerza (guerra), poca institucionalización. ¿Guerras justas?

Aproximación al concepto de Derecho 4. LA EXISTENCIA DEL DERECHO ¿Qué es el Derecho? Problema de la identificación de los distintos sistemas jurídicos Existencia de un sistema: cuando es eficaz, esto es, cuando los destinatarios lo respetan Eficacia es un concepto gradual y, por tanto, el Derecho no nace en un momento determinado sino por medio de un proceso

Derecho y sociedad ¿Qué es la sociedad? 1) Concepción organicista. 2) Concepción individualista.

Derecho y sociedad ¿Qué es la sociedad? 1) Concepción organicista: desde Platón hasta la Modernidad. Cuerpo

Tipo de alma

Función política

Valor ético

Cabeza

Racional

Filósofos gobernantes

Prudencia

Pecho

Irascible

Guerreros

Fuerza

Vientre

Concupiscencia Productores

Templanza

Derecho y sociedad 2) Concepción individualista: Modernidad, contrato social, sociedad como artificio del individuo (natural). Hobbes

Locke

Rousseau

Estado de naturaleza (antes de la formación del Estado)

Homo homini lupus est

Los seres humanos tienen derechos pero no hay mecanismos para regularlos

Mito del buen salvaje

PACTO

Los individuos ceden sus derechos al soberano para ganar orden

Los individuos ceden provisionalmente sus derechos al soberano para ganar orden

Para satisfacer necesidades, los individuos ponen su voluntad en común (voluntad general)

Resultado

Estado autoritario

Democracia representativa

Democracia directa

Derecho y sociedad Sociedad: necesidad de cohesión. Conductas típicas versus Conductas atípicas o desviadas  control social El derecho como dispositivo de control social

Derecho y sociedad EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL El Derecho es como el aire, está en todas partes (Nino) Ubi societas, ibi ius: donde está la sociedad, allí está el Derecho Derecho es un producto social: Hominum causa omne ius constitutum es Derecho es un artificio, un arte- facto. Para poder vivir en sociedad

Derecho y sociedad 1.- Vulnerabilidad humana 2. Igualdad aproximada 3.- Altruismo limitado 4.- Recursos limitados 5.-Comprensión y fuerza de voluntad limitada

Carácter artificial del derecho

Es posible que existan sociedades con un Derecho más evolucionado Aparición del Derecho de modo progresivo Derecho es un mal menor

Derecho y sociedad Relaciones derecho – moral: 1) Confusión. Hasta la Modernidad. 2) Separación. Modernidad. Moralidad (legislación interna) vs Legalidad (legislación externa). Autonomía (moral) vs Heteronomía (derecho). No coercibilidad (moral) vs Coercibilidad (derecho) 3) Vinculación. Tras la II Guerra Mundial. Derechos humanos y criterios de validez.

Derecho y sociedad FUNCIONES DEL DERECHO Marxismo: función de opresión e ideológicas Fines del derecho: la paz, la seguridad, la justicia Una norma no tiene una sola función sino que de ella se predican varias

Derecho y sociedad Función directa: se deduce del contenido de la norma de modo sencillo

Función indirecta: no se deduce…

Función manifiesta: consecuencias objetivas que se desprenden de las normas Función oculta: efectos colaterales o de segundo grado

Derecho y sociedad Rehbinder: El Derecho es un sistema de control social 1.- Función de dirección de la conducta: (prevención, promoción, premios y castigos). Estado liberal 2.- Resolución de conflictos:

•Función básica del Derecho privado •Aparición de mecanismos extrajudiciales 3. Configuración de las condiciones de vida •Ordenación de la vida y distribución de los bienes

Derecho y sociedad 4.- Organización del poder social •Derecho regula su propia creación, modificación y aplicación •Normas secundarias: función básica del Derecho público

Establecer quién manda y cómo manda 5.- Legitimación del poder social •Legitimidad es la razón o el título en cuya virtud el poder recaba el Sometimiento de sus súbditos Legitimidad por Derecho es (puede ser) legitimidad democrática

Derecho y sociedad PODER Y DERECHO Poder como fuente del Derecho: dependencia del Derecho respecto al poder

Hobbes y Bodino: la Ley como algo estatal Auctoritas, non veritas, facit legem Edad Media se produce una desintegración del estatalismo: vida colectiva

Derecho y sociedad Estado de Derecho No todo Estado es Estado de Derecho: limitación del poder del Estado por el Derecho 1789 Revolución Francesa: surge el Estado de Derecho frente al absolutismo 1789-1914: Estado liberal de Derecho

1914-1945: Estado social de Derecho 1945- actualidad: Estado constitucional de Derecho

Derecho y sociedad Estado de Derecho: Rasgos 1. Imperio de la Ley 2. Separación de poderes 3. Garantía de ciertos derechos fundamentales (derechos civiles y políticos)

A partir del siglo XX a) Aparición de las constituciones rígidas y con gran contenido normativo b) Ampliación de los derechos fundamentales

Derecho y sociedad Foucault: Seguridad, territorio y población

1.- Mecanismo legal: binario; acción prohibida-castigo 2.- Mecanismo disciplinario: aparece la figura de un tercero y una serie de técnicas y saberes

3.- Dispositivo de seguridad sobre una población, como un cálculo de probabilidades

Derecho y sociedad 1.- Mecanismo legal: binario; acción prohibida-castigo (Demians)

Derecho y sociedad 2.- Mecanismo disciplinario: aparece la figura de un tercero y una serie de técnicas y saberes

Derecho y sociedad 3.- Dispositivo de seguridad sobre una población, como un cálculo de probabilidades

1) Modelo político de la lepra: se expulsa al individuo leprooso de la ciudad, purificándola. 2) Modelo político de la peste (s. XVIII): se incluye al aprestado. Se producen reglamentos, vigilancias, lugares, espacios, se delimita la ciudad en barrios, calles, manzanas. Se registran las zonas, se determina quién vive en cada una. Nace la estadística. Se observa a la población, se estudia minuciosamente.

El lenguaje del derecho EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO

•Función descriptiva: tiene por objeto trasmitir información •Función expresiva: para expresar sentimientos o emociones •Función prescriptiva o directiva: cambia el comportamiento de una persona •Función operativa: opera una transformación en la realidad

El lenguaje del derecho Tres niveles de análisis y de concepciones de las normas 1. Nivel sintáctico: descriptivo frente a lo deóntico Derecho puede ser las dos cosas

La sanidad es gratuita. ¿? Prohibido animales.

El lenguaje del derecho Tres niveles de análisis y de concepciones de las normas 2.- Nivel semántico (significado de los símbolos): prescripciones y aseveraciones Verdad y falsedad; validez e invalidez X debe ser castigado. X es castigado. Italia es un organismo vivo.

El lenguaje del derecho Tres niveles de análisis y de concepciones de las normas 3.- Nivel pragmático: intención o propósito con el que se usan las palabras Lenguaje prescriptivo: destinado a cambiar el comportamiento, independientemente de su forma Sólo prescripciones pueden ser obedecidas o conculcadas Problemas: Consejos, permisos

El lenguaje del derecho LAS NORMAS PERMISIVAS Dos sentidos: Permitido como aquello que no está regulado; permiso débil Permitido como aquello que está taxativamente regulado; permiso fuerte. ¿Cómo obedecer el permiso “está permitido fumar”? No puede ser cumplida-incumplida. Permisos no existen por sí, aislados, sino que hacen referencia a una norma, a una norma prohibitiva de la que establecen una excepción

El lenguaje del derecho Triple clasificación Permisos como derecho: circular por el territorio= está prohibido limitar los movimientos de los españoles Permiso como habilitación: permiso+ mandato dirigido a otros: tutela judicial efectiva Permiso como tolerancia: permiso como promesa de la autoridad que nos deja hacer algo, es decir, una PROMESA DE NO INTERFERENCIA: iniciativa privada

Legislador poco evolucionado PROMESA Legislador constituyente

Obliga a todos los demás

El lenguaje del derecho REGLAS CONSTITUTIVAS Intuitivamente: aquellas que no son prescriptivas Reglas prescriptivas: regulan hechos con existencia previa Si (no) haces X, entonces Y Reglas constitutivas: Reglas de las que nacen instituciones “X cuenta como y” 1. Definiciones: regulan el uso de la palabra 2.- Normas puramente constitutivas: correlacionan hechos con resultados normativos 3.- Normas que confieren poderes: Conectan un estado de cosas con la producción de un resultado institucional SON FRAGMENTOS DE NORMAS

El lenguaje del derecho ENUNCIADOS Y NORMAS

Norma es el significado que atribuimos a un enunciado Enunciado y disposición es el tenor del texto legal Entre enunciado y disposición; la INTEPRETACIÓN Una disposición puede dar lugar a más de una norma: 138 CP ¿Cuántas normas?

El lenguaje del derecho NORMAS Y PROPOSICIONES NORMATIVAS

Enunciado deóntico Cuando es usado por una autoridad normativa: normas Cuando es mencionado: da lugar a proposiciones jurídicas

Ciencia jurídica

Práctica jurídica

El lenguaje del derecho Diferencia entre: 1.- Proposiciones factuales: no informan de la existencia de una norma sino de ciertos hechos relativos a las normas. Son juicios fácticos 2.- Proposiciones relativas a la validez de las normas. No es un enunciado meramente descriptivo

3.- Proposiciones interpretativas: no son puramente descriptivas: la proposición D significa S